Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 ноября 2023 г. N Ф04-917/23 по делу N А45-17971/2021

г. Тюмень

9 ноября 2023 г.

Дело N А45-17971/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дружининой Ю.Ф.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" помощником судьи Крымовской А.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" на решение от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рубекина И.А.) и постановление от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Павлюк Т.В., Хайкина С.Н.) по делу N А45-17971/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" (630005, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Николая Островского, дом 111, корпус 5, офис 218, ОГРН 1145476161104, ИНН 5406574615) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) об оспаривании постановления от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021.

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) в судебном заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Княжева Е.Н. по доверенности от 28.12.2022;

от общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" - Артемьев В.А. по доверенности от 06.02.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" (далее - общество, ООО "АСК 1") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 2 052 294,55 руб.

Решением от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано; оспариваемое постановление признано не подлежащим исполнению в части взыскания штрафа в размере, превышающем 1 026 147,27 руб.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, антимонопольным органом для целей расчета административного штрафа принята выручка общества на товарном рынке с иными продуктовыми и географическими границами, чем были определены при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, письменных пояснения и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд округа считает, что судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, решением управления от 12.10.2020 N 054/01/16-944/2020 действия ООО "АСК 1" и муниципального казенного учреждения города Новосибирска "Центр технического надзора и развития материально-технической базы муниципальных учреждений в сфере социальной политики" (далее - учреждение) по заключению договоров по реконструкции здания, расположенного по адресу: город Новосибирск, проспект Дзержинского, 21: от 26.12.2018 N 000009 на сумму 60 655 руб.; от 26.12.2018 N 000010 на сумму 90 095 руб.; от 26.12.2018 N 000011 на сумму 93 708 руб.; от 26.12.2018 N 000012 на сумму 96 757 руб.; от 26.12.2018 N 000013 на сумму 98 868 руб.; от 26.12.2018 N 000014 на сумму 97 738 руб.; от 26.12.2018 N 000015 на сумму 93 671 руб.; от 26.12.2018 N 000016 на сумму 79 246 руб. признаны нарушающими положения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании указанного решения управлением составлен протокол об административном правонарушении от 03.03.2021 и вынесено постановление от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 2 052 294,55 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "АСК 1" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о наличии в деянии общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии нарушений порядка привлечения его к административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды двух инстанций установили, что общество и учреждение фактически осуществили искусственное дробление единой закупки на несколько закупок до 100 000 руб. каждая в целях избежания конкурентных процедур, что не соответствует целям введения возможности заключения контракта без проведения торгов.

Признавая доказанным совершение ООО "АСК 1" недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством действий, судами в порядке части 2 статьи 69 АПК РФ учтены обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А45-15729/2021 Арбитражного суда Новосибирской области об отказе в удовлетворении требования общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа по делу N 054/01/16-944/2020.

Поскольку обществом не представлены доказательства, подтверждающие принятие им всех зависящих от него мер по соблюдению требований антимонопольного законодательства, а также невозможности их выполнения в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, суды пришли к обоснованному выводу о наличии в его деянии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Срок давности и порядок привлечения к административной ответственности не нарушены.

Административное наказание назначено в виде административного штрафа в размере 2 052 294,55 руб.; судом первой инстанции, с учетом применения положений статьи 4.1.2 КоАП РФ, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано не подлежащим исполнению в части размера штрафа, превышающего 1 026 147, 27 руб.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

При назначении административного наказания за правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа подлежит определению, в том числе исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением в соответствии с требованиями части 5.1. статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пунктам 1.3, 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1 Порядка).

В настоящем случае в подготовленном управлением аналитическом отчете продуктовые границы товарного рынка были определены как работы по реконструкции здания; географические - как территория города Новосибирска. Вместе с тем определением от 18.05.2021 управление запросило информацию о сумме выручки общества на рынке капитального ремонта за 2019 год без установления каких-либо географических границ выполнения соответствующих работ.

Как следует из пояснений общества, им по запросу управления была предоставлена информация о выручке от выполнения работ по капитальному ремонту (без сумм выручки от выполнения работ по реконструкции зданий), полученных обществом в 2019 году на всей территории деятельности (в том числе и за пределами города Новосибирска).

Отклоняя довод общества об изменении управлением ранее установленных продуктовых границ товарного рынка, суды указали, что рынки реконструкции и капитального ремонта образуют единый товарный рынок, поскольку включены в один раздел Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, то обстоятельство, что деятельность по реконструкции и деятельность по капитальному ремонту входят в один раздел Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, с учетом того, что в указанный раздел входят так же строительство новых объектов с одной стороны и текущий ремонт - с другой, само по себе не свидетельствует о взаимозаменяемости данных работ.

Судами не учтено, что деятельность по реконструкции зданий выделена из раздела "Строительство" с целью определения продуктовых границ анализируемого рынка самим управлением; иного обоснования в связи с чем данные виды работ были объединены в один товарный рынок для целей определения размера административного штрафа судебные акты не содержат.

Поскольку устранение допущенных судами нарушений связано с необходимостью исследования и оценки доказательств, что в силу части 2 статьи 287 АПК РФ невозможно в суде кассационной инстанции, решение от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть вышеизложенное, исследовать и оценить в соответствии с требованиями статей 64 - 68, 71 АПК РФ все доказательства, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений; установить все существенные для дела обстоятельства; принять законный и обоснованный судебный акт.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-17971/2021 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Ф. Дружинина

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова