Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 марта 2024 г. N Ф04-417/24 по делу N А45-19406/2023

г. Тюмень

21 марта 2024 г.

Дело N А45-19406/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2024 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шохиревой С.Т.

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции, аудиозаписи помощником судьи Полукаровой С.А., рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение от 07.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А.) и постановление от 28.11.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Павлюк Т.В., Кривошеина С.В., Хайкина С.Н.) по делу N А45-19406/2023 по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт физики полупроводников им. А.В. Ржанова Сибирского отделения Российской академии наук (630090, город Новосибирск, проспект Академика Лаврентьева, дом 13, ИНН 5408100057, ОГРН 1025403651283) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) об оспаривании решения в части и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле, - общество с ограниченной ответственностью "Микросистемы" (123317, город Москва, улица 3-я Красногвардейская, дом 3, ИНН 7703710286, ОГРН 1097746714152).

В заседании приняли участие (в режиме веб-конференции) представители:

от федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт физики полупроводников им. А.В. Ржанова Сибирского отделения Российской академии наук - Роговой О.А. по доверенности от 27.02.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Травкин С.С. по доверенности от 29.12.2023.

Суд установил:

федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт физики полупроводников им. А.В. Ржанова Сибирского отделения Российской академии наук (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 2-4 решения и предписания от 12.04.2023 N 054/06/14-614/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Микросистемы" (далее - общество).

Решением от 07.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 28.11.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и отказать в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя кассационной жалобы, при проведении спорной закупки подлежал применению запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236), поскольку контрактом предусмотрены обязательства по установке и сборке оборудования, в том числе программного обеспечения.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, учреждением проведена закупка в форме электронного аукциона (извещение N 0351100006023000005 от 27.03.2023) на поставку настольного сканирующего электронного микроскопа.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 05.04.2023 на участие в закупке поданы три заявки, соответствующие установленным требованиям; победителем аукциона признано общество, с которым аукционной комиссией принято решение о заключении контракта по цене, сниженной на 20 процентов.

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

Решением управления от 12.04.2023 N 054/06/14-614/2023 данная жалоба признана необоснованной (пункт 1); заказчик - нарушившим часть 3 статьи 14, пункт 15 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановление N 1236 (пункт 2); указано на выдачу учреждению, аукционной комиссии предписания об устранении нарушений законодательства о контрактной системе и на передачу материалов уполномоченному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства (пункты 3 и 4).

На основании данного решения заказчику и аукционной комиссии было выдано предписание от 12.04.2023 о прекращении нарушения законодательства о контрактной системе, установлении в извещении о проведении спорной закупки запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с Постановлением N 1236, и отмене решений, зафиксированных в протоколах по данной закупке.

Не согласившись с пунктами 2-4 решения и предписанием управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, пришли к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа действующему законодательству, поскольку при проведении спорной закупки не подлежали применению положения Постановления N 1236.

Оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

На основании пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 названного Закона, подлежит включению в извещение о проведении закупки.

Согласно извещению о проведении спорного аукциона объектом закупки являлся настольный сканирующий электронный микроскоп, в систему управления которого входит программное обеспечение, имеющее функцию архива изображений и функцию анализа изображений (проведение линейных измерений, проведение угловых измерений на полученных изображениях).

Заказчиком указано на применение ограничения допуска товаров, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом случае также подлежал применению установленный пунктом 2 Постановления N 1236 запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ) и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для ЭВМ и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случаев, перечисленных в названном пункте.

В силу пункта 2(1) Постановления N 1236 под программным обеспечением для целей применения пункта 2 данного Постановления понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных ЭВМ, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта.

При этом, как верно отмечено судами, Законом о контрактной системе, Постановлением N 1236 не регламентированы случаи применения рассматриваемого запрета при закупке товаров с предустановленным (встроенным) программным обеспечением, без которого применение товара по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

Данная позиция подтверждается письмами Минцифры России от 15.12.2022 N П11-2-05-106-94501, ФАС России от 30.12.2022 N ПИ/118987/22.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что поставка настольного сканирующего электронного микроскопа осуществлялась в рамках реализации федерального проекта "Развитие инфраструктуры для научных исследований и подготовки кадров" национального проекта "Наука и университеты"; при описании объекта закупки заказчиком указан код ОКПД2 26.51.61.110 "Микроскопы (кроме микроскопов оптических)", тогда как ЭВМ, запрет на допуск которого установлен Постановлением N 1236, относится к иным кодам ОКПД2 26.2; закупаемый электронный микроскоп является ЭВМ со встроенным программным обеспечением; вопреки доводам управления в настоящем случае поставка программного обеспечения как отдельного товара и обязательства по установке программного обеспечения на ЭВМ в результате исполнения контракта не предусмотрены.

Согласно письму официального представителя производителя настольных сканирующих микроскопов от 18.04.2023 N 00087 микроскопы комплектуются рабочей станцией с предустановленным программным обеспечением для управления настольным сканирующим электронным микроскопом на заводе изготовителя и поставляются единым комплектом; в программное обеспечение прописывается ключ управления, основанный на MAC-адресах управляющей станции и микроскопа, что делает невозможным установку программного обеспечения для управления микроскопом на другую рабочую станцию или персональный компьютер.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях учреждения при проведении спорной закупки нарушений части 3 статьи 14, пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, Постановления N 1236, в связи с чем правомерно удовлетворили заявленные требования, признав недействительными пункты 2-4 решения и предписание антимонопольного органа от 12.04.2023.

Доводы подателя кассационной жалобы повторяют его позицию по спору, являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права к установленным обстоятельствам дела.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 28.11.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-19406/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Ю.Ф. Дружинина С.Т. Шохирева