Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 апреля 2024 г. N Ф04-8433/21 по делу N А27-22227/2020

г. Тюмень

9 апреля 2024 г.

Дело N А27-22227/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ткаченко Э.В.,

судей Лукьяненко М.Ф.,

Чинилова А.С.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения "Служба заказчика ЖКХ" на постановление от 08.12.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сухотина В.М., Аюшев Д.Н., Ваганова Р.А.) по делу N А27-22227/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "АРММИШ Строй" (650010, Кемеровская область - Кузбасс, г. Кемерово, ул. Тельбесская, д. 34, ОГРН 1174205030933, ИНН 4205363570) к муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика ЖКХ" (652600, Кемеровская область - Кузбасс, г. Белово, ул. Чкалова, д. 16, к. А, ОГРН 1114202002738, ИНН 4202041536) о взыскании 1 033 436 руб. долга, 162 318 руб. 35 коп. неустойки (с учетом объединения дел).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Проект Инжиниринг" (ОГРН 1155476081914, ИНН 5402008922), общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная производственная компания Дорожник" (ОГРН 1074204000551, ИНН 4204007403).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "АРММИШ Строй" (далее - ООО "АРММИШ Строй", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика ЖКХ" (далее - МКУ "СЗ ЖКХ", учреждение, ответчик) о взыскании 1 033 436 руб. долга.

Решением от 18.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 22.11.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Постановлением от 11.02.2022 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Судом кассационной инстанции судам указано на необходимость оценить все представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, в том числе относительно подлежащих выполнению по контракту и фактически выполненных работах, их качества и потребительской ценности работ для заказчика, наличия недостатков выполненных работ, характера выявленных недостатков, установить целесообразность предъявления повышенных требований к объекту строительства, исходя из социальной значимости и назначения объекта, с учетом условий контракта и выводов судебной экспертизы определить, являются ли встречные предоставления по контракту равноценными.

При новом рассмотрении настоящее дело объединено с делом N А27-15723/2022 по иску ООО "АРММИШ Строй" к МКУ "СЗ ЖКХ" о взыскании неустойки в сумме 162 313 руб. 35 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная производственная компания Дорожник" (далее - ООО "ДСПК Дорожник"), общество с ограниченной ответственностью "Проект Инжиниринг".

Решением от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 08.12.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области отменено, по делу принят новый судебный акт. С МКУ "СЗ ЖКХ" в пользу ООО "АРММИШ Строй" взыскано 913 343 руб. 93 коп. долга, 128 355 руб. 27 коп. неустойки, 28 053 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 90 594 руб. расходов на оплату судебных экспертиз.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Произведена процессуальная замена взыскателя судебных расходов с ООО "АРММИШ Строй" на его правопреемника индивидуального предпринимателя Нагорного Кирилла Евгеньевича (далее - ИП Нагорный К.Е.). С МКУ "СЗ ЖКХ" в пользу ИП Нагорного К.Е. взыскано 141 554 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части заявления о взыскании судебных расходов отказано.

МКУ "СЗ ЖКХ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на отсутствие у суда апелляционной инстанции оснований для удовлетворения требования о взыскании основного долга, уже оплаченного учреждением по исполнительному листу, выданному по результатам первоначального рассмотрения спора; считает обоснованными мотивы отказа заказчика от приемки выполненных работ, поскольку выполненное подрядчиком покрытие скейт-площадки не соответствует требованиям контракта, отобранные пробы асфальтобетонного покрытия показали несоответствие покрытия требованиям СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", ГОСТ 9128-97 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения, что подтверждено заключением эксперта от 19.07.2021 N 055-02/ССТЭ; заказчик обоснованно установил повышенные требования к предмету закупки, эти требования были известны подрядчику; выводы апелляционного суда о том, что уклоны за пределами скейт-площадки возникли из-за ненадлежащего выполнения работ третьим лицом - ООО "ДСПК Дорожник" не обоснованы; подрядчик не известил заказчика об отклонении уклонов от проектного значения, продолжив выполнение работ, в связи с чем принял на себя риск возникновения неблагоприятных последствий; заключение эксперта от 18.06.2023 N 26.05-23/ССТЭ является ненадлежащим доказательством по делу, что также подтверждается представленной в материалы дела рецензией от 25.07.2023 N 77-23-07-409, оценка которой судом не дана; выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности, эксплуатация спортивной площадки, имеющей дефекты, не допускается.

ООО "АРММИШ Строй" в отзыве на кассационную жалобу выразило несогласие с доводами заявителя, обжалуемый судебный акт считает законным и обоснованным, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

Проверив в порядке статей 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность судебного акта, суд кассационной исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.05.2020 муниципальное образование "Беловский городской округ" в лице МКУ "СЗ ЖКХ" (заказчик) и ООО "АРММИШ строй" (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 825-Б (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает обязательство по выполнению работ по подготовке площадки под скейт-парк и памп-трек в парке "Приморский", пгт. Инской, Беловский городской округ, Кемеровской области.

Виды и объемы работы, составляющие предмет контракта, указаны в техническом задании и смете, являющимися неотъемлемой частью контракта (приложения N N 1, 2 к контракту).

Цена контракта составляет 1 033 436 руб. без НДС (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения работ - с даты подписания контракта по 15.06.2020 (пункт 1.5 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта сдача-приемка работ оформляется актом приемки выполненных работ, подписанным сторонами. Подрядчик в течение 10 календарных дней направляет в адрес заказчика надлежащим образом оформленные документы:

счет-фактуру в трех экземплярах; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) в двух экземплярах, справку о стоимости выполненных работ (формы КС-3) в четырех экземплярах; гарантийный паспорт; фото до и после выполнения работ (вид из одинаковых точек); исполнительную документацию.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта приемка выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента получения заказчиком документов, указанных в пункте 4.1 контракта.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе отказаться подписать представленный акт и дать мотивированный отказ в приемке выполненных работ в случае не предоставления документов, указанных в пунктах 3.1.5, 3.1.17, 4.1 контракта или выявления недостатков и дефектов в выполненных работах. Подрядчик после получения ответа от заказчика обязан устранить за свой счет выявленные заказчиком недостатки. После устранения выявленных недостатков подрядчик обязан письменно уведомить об этом заказчика и вновь представить акт о приемке выполненных работ.

По окончании выполнения работ ООО "АРМИШ строй" направило заказчику уведомление (исх. от 18.06.2020 N 50), предложив организовать комиссию для сдачи-приемки выполненных работ.

Письмом от 26.06.2020 N 51 подрядчик направил МКУ "Служба заказчика ЖКХ" на подписание документацию по форме КС-2, КС-3.

Письмом от 28.07.2020 N 1816/06 заказчик уведомил подрядчика о том, что в рамках исполнения контракта привлечена специализированная организация общество с ограниченной ответственностью "Кузбасский центр дорожных исследований" (далее - ООО "Кузбасский центр дорожных исследований"). По результатам протокола испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выявлены отклонения от требований нормативной документации: асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения. Асфальтобетонная смесь по водонасыщению и водостойкости не соответствует требованиям ГОСТ-9128-2013, предъявляемым к плотным смесям типа Г марка 1. Подрядчику предложено устранить выявленные недостатки.

Письмом от 28.07.2020 N 64 ООО "АРММИШ строй" повторно направило заказчику на подписание документы, указанные в пункте 4.1 контракта.

В претензии от 27.08.2020 N 88 подрядчик указал, что 13.08.2020 совместно с представителем МКУ "СЗ ЖКХ" Романовой Е.В. был произведен отбор проб асфальтобетонного покрытия и совместно с представителем заказчика передан в лабораторию для исследования. 24.08.2020 получен протокол испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия N 2624, согласно которому асфальтобетонное покрытие полностью соответствует предъявленным требованиям, коэффициент плотности покрытия 0,98 из необходимых 0,93.

В материалы дела представлены протоколы испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия от 14.07.2020 N 1760, от 21.08.2020 N 2624.

Письмом от 10.09.2020 N 2308/12 МКУ "СЗ ЖКХ" отказалось удовлетворить претензию от 27.08.2020 N 88 и от подписания акта выполненных работ, указав на то, что, несмотря на положительный результат экспертизы согласно протоколу от 21.08.2020 N 2624, изначальные результаты экспертизы неудовлетворительные (протокол от 14.07.2020 N 1760), ООО "АРММИШ строй" никаких работ по определению границ и замене дефектного участка не выполнялось.

Письмом от 15.10.2020 N 2749/06 заказчик уведомил подрядчика о том, что 10.09.2020 ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" взяты пробы с объекта "Памп трек и скейт-парк" в парке Приморский пгт. Инской, результат испытания не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 по водонасыщению и коэффициенту уплотнения и потребовал устранения выявленных недостатков.

Поскольку акты о выполненных работах не были подписаны заказчиком и расчет за выполненные работы им не произведен, общество направило в адрес учреждения претензию об оплате задолженности по договору. Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "АРММИШ Строй" в арбитражный суд с настоящим иском.

В целях определения качества и стоимости выполненных работ судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Кемеровский центр судебных экспертиз", эксперту Андросову Андрею Александровичу.

Согласно заключению эксперта от 19.07.2021 N 055-02/ССТЭ асфальтобетонное покрытие, выполненное при проведении работ по контракту, не соответствует требованиям контракта, а также требованиям по водонасыщению - требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", установленного для данного вида работ. Недостатков выполненных работ, не соответствующих требованиям строительных норм и правил, не установлено, поскольку такие свойства асфальтового покрытия как уплотнение и водонасыщение при устройстве покрытий плоскостных сооружений не нормируются, при этом эксперт сослался на неприменение требований строительных норм и правил, предъявляемых к строительству автомобильных дорог.

При производстве исследований несоответствие асфальтового покрытия требованиям СП 31-115-2016 "Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения", СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", СП 332.1325800.2012 "Спортивные сооружения. Правила проектирования" не установлено.

Использование результатов работ в целях, установленных контрактом, технически возможно, поскольку покрытие соответствует действующим нормативам, применяемым к покрытию плоскостных спортивных сооружений. Недостатков строительных работ, выполненных по контракту, в пределах локального сметного расчета, экспертным путем не установлено.

Как следует из заключения эксперта, в ходе экспертного осмотра обнаружена просадка асфальтового покрытия и поверхности грунта в месте размещения спортивного сооружения, а также обводнение земельного участка при наличии уклонов местности в направлении от центра города к водоему. При исследовании проекта экспертом установлено наличие факта расположения плоскостного спортивного сооружения в границах уклона, превышающего 22,7 промилле, что значительно превышает 3 промилле, при наличии которого предусмотрено выполнять водоотвод с площадки в стадии подготовки территории под строительство площадки либо предусмотреть дренажную систему, вертикальную планировку территории с организацией поверхностного стока.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Институт "Сибстройпроект", эксперту Андросову Андрею Александровичу.

Согласно заключению от 18.06.2023 N 26.05-23/ССТЭ стоимость фактически выполненных ООО "АРММИШ Строй" работ по контракту составляет 1 033 436 руб., налогом на добавленную стоимость в размере 20 % не облагается. Недостатков строительных работ, выполненных по контракту, в пределах локального сметного расчета, экспертным путем не установлено.

Причинами образовавшегося провала асфальтобетонного покрытия является просадка или вымывание грунта ввиду наличия уклона, превышающего проектное значение. В ходе экспертного осмотра обнаружена просадка асфальтового покрытия, которая сформирована не в условиях неполного выполнения работ по муниципальному контракту, а в условиях невыполнения работ по разработке грунта и его перемещения. Просадка асфальтобетонного покрытия сформирована в следующих условиях: в проекте ПИ 14-08-19 и в смете не предусмотрены работы по формированию допустимых физико-математических показателей основания асфальтобетонного покрытия с выполнением работ по дренированию и водоотведению с земельного участка, а также в связи с отсутствием в смете предусмотренных проектом работ по розливу вяжущих материалов. Данный дефект не является гарантийным случаем и возник из-за ошибки или недочетах проектной документации. Для устранения данного недостатка необходимо сначала выполнить гидрогеологические изыскания и с учетом их выполнить проект по дренажу и водоотведению и после этого определить стоимость устранения данного дефекта.

Исполнение контракта с учетом заявленных к выполнению объемов и видов работ, установленных Техническим заданием (приложение N 1 к муниципальному контракту), на условиях, установленных пунктами 3.1.3, 3.1.4 контракта, невозможно, так как объем заявленных в муниципальном контракте работ не соответствует требованиям СП 34.133330.2012, СП 78.13330.2011 и СП 35.133330.2011, но соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

Использование асфальтобетонного покрытия в целях, установленных контрактом и действующих нормативов (потребительская ценность), с учетом ответа на предыдущий вопрос, возможно.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия потребительской ценности результата работ для заказчика; установил, что качество выполненной подрядчиком работы не соответствует условиям контракта, учел, что повышенные требования к объекту строительства установлены заказчиком исходя из социальной значимости и назначения объекта, содержались в конкурсной документации, были известны подрядчику, который имел возможность исследовать условия контракта, проектно-сметную документацию на объект и оценить возможные риски, соответственно, приняв на себя обязательство выполнить работы по контракту, должен был исполнить его надлежащим образом. Кроме того, подрядчик, являясь профессионалом в области строительства, не известил заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы (отсутствие в проекте и смете работ по формированию допустимых физико-математических показателей основания асфальтобетонного покрытия с выполнением работ по дренированию и водоотведению с земельного участка, отсутствие в смете предусмотренных проектом работ по розливу вяжущих материалов), работы не приостановил, о необходимости проведения дополнительных работ не сообщил, в связи с чем не вправе ссылаться на указанные обстоятельства (статьи 716, 719, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и частично удовлетворяя исковые требования, исходя из доказанности факта выполнения подрядчиком работ, наличия потребительской ценности результата работ для заказчика, признав мотивы отказа заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ необоснованными, пришел к выводу о возникновении у заказчика обязанности по оплате выполненных работ за вычетом стоимости устранения недостатков (определенной истцом в сметном расчете), штрафа за ненадлежащее исполнение контракта. Суд указал на то, что заказчиком не приведено конкретного фактического и технического обоснования включения повышенных требований к качеству спорных работ, результат же фактически выполненных работ имеет потребительскую ценность для заказчика и реально используется им по назначению. Суд признал, что причины возникновения недостатков (просадка и переувлажнение покрытия) находятся вне зоны ответственности подрядчика, работы по разработке грунта выполнялись третьим лицом ООО "ДСПК Дорожник" после того, как истец завершил выполнение спорных работ на объекте, соответственно, в ходе выполнения работ подрядчик не мог предвидеть обстоятельства, которые впоследствии повлияли на результат работ, а также предупредить о них заказчика в порядке статьи 716 ГК РФ.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом (статья 721 ГК РФ).

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

В части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с пунктом 3.1.2 контракта на подрядчика возложена обязанность обеспечить выполнение работ надлежащего качества.

Судами установлено, что в силу пункта 3.1.3 контракта качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать требованиям, установленным следующими нормативными документами: СП 34.133330.2012 Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85; СП 78.13330.2012 Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП3.06.03-85; СП 35.13330.2011 Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 2.05.03-84, а также требованиям других СНиПов и ГОСТов, относящихся к производству работ по ремонту автомобильных дорог.

В техническом задании к контракту также установлено, что выполняемые работы должны соответствовать требованиям вышеприведенных нормативных документов в области строительства; предусмотрено использование при выполнении работ по устройству покрытия толщиной 6 см асфальтобетонных дорожных, аэродромных смесей и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные), марка I, тип Г (ГОСТ 9128-2013).

Как следует из заключения судебной экспертизы, эксперт пришел к выводу о несоответствии асфальтобетонного покрытия, выполненного при проведении работ по контракту, требованиям контракта, а также требованиям по водонасыщению - требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", установленного для данного вида работ. Вместе с тем эксперт исходил из того, что при выполнении работ по благоустройству территории с укладкой асфальта подлежат применению СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", а также СП 31-115-2016 "Открытые плоскостные физкультурно-спортивные сооружения", СП 332.1325800.2012 "Спортивные сооружения. Правила проектирования", которыми установлены требования, предъявляемые к покрытиям, укладываемым при размещении открытых плоскостных спортивных, физкультурно-оздоровительных, досуговых и детских игровых площадок; строительными нормами и правилами такие указанные в контракте и в проекте на благоустройство территории, изготовленном ООО "ПроектИнжиниринг", свойства асфальтового покрытия как уплотнение и водонасыщение при устройстве покрытий плоскостных сооружений не нормируются.

Между тем формулирование заказчиком требования к объекту закупки в целях приобретения товара, работ, услуг именно с теми характеристиками, которые ему необходимы, соответствуют его потребностям, с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, само по себе не может рассматриваться в качестве нарушения требований закона (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Суд первой инстанции, с учетом выводов судебной экспертизы о несоответствии выполненного асфальтобетонного покрытия требованиям контракта, о несоответствии проб асфальтобетона из покрытия требованиям ГОСТ 9128-2013 по коэффициенту уплотнения и по водонасыщению, правильно применив положения статьи 721 ГК РФ, пришел к обоснованному выводу о том, что качество выполненной подрядчиком работы не соответствует условиям контракта, результат контракта не достигнут.

При этом суд учел, что повышенные требования к проведению работ в соответствии с нормативными документами, определяющими требования к строительству автомобильных дорог, установлены заказчиком исходя из социальной значимости и назначения объекта, содержались в конкурсной документации, были известны подрядчику, который имел возможность исследовать условия контракта, проектно-сметную документацию на объект и оценить возможность достижения результата работ, соответствующего требованиям контракта.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Согласно выводам дополнительной судебной экспертизы исполнение контракта с учетом заявленных к выполнению объемов и видов работ, установленных Техническим заданием, поскольку объем заявленных в контракте работ, а также материал, используемый при производстве работ, не соответствуют требованиям СП 34.133330.2012, СП 78.13330.2011 и СП 35.133330.2011.

Следовательно, подрядчик, являясь профессионалом в области строительства, должен был известить заказчика о невозможности достижения результата работ, соответствующего условиям контракта, теми силами и средствами, которые предусмотрены в контракте. Между тем подрядчик данную обязанность не исполнил, работы не приостановил, в связи с чем не вправе ссылаться на указанные обстоятельства в обоснование того, что оплате подлежат фактически выполненные им работы, результат которых соответствует требованиям, предъявляемым к покрытию плоскостных спортивных сооружений (статьи 716, 719, 743 ГК РФ).

При этом выводы судебного эксперта о возможности использования результата выполненных работ в рассматриваемом случае не подтверждают наличие потребительской ценности результата работ для заказчика, учитывая, что данные выводы постановлены при использовании нормативов, применяемых к покрытию плоскостных спортивных сооружений, а не нормативов, установленных в контракте.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о выполнении подрядчиком работ, не имеющих потребительской ценности для заказчика, вследствие чего не подлежащих оплате, являются верными, соответствующими нормам материального права, а также практике рассмотрения споров о взыскании стоимости подрядных работ.

Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что причины возникновения недостатков (просадка и переувлажнение покрытия) находятся вне зоны ответственности подрядчика.

Между тем факт выполнения работ по разработке грунта третьим лицом ООО "ДСПК Дорожник" после того, как истец завершил выполнение спорных работ на объекте, достоверно не подтвержден, учитывая, что период выполнения работ истцом и третьим лицом частично совпадает (с 07.05.2020 по 15.06.2020, с 06.05.2020 по 01.08.2020 соответственно).

Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о том, что истец, выполняя свою часть работ на объекте, не мог предвидеть того обстоятельства, что уклоны за пределами спортивной площадки не соответствуют проекту, превышают проектное значение в 3 промилле, а также предупредить о нем заказчика в порядке статьи 716 ГК РФ, нельзя признать обоснованным.

При этом суд первой инстанции учел, что подрядчик, являясь профессионалом в области строительства, не известил заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы (отсутствие в проекте и смете работ по формированию допустимых физико-математических показателей основания асфальтобетонного покрытия с выполнением работ по дренированию и водоотведению с земельного участка, отсутствие в смете предусмотренных проектом работ по розливу вяжущих материалов), работы не приостановил, о необходимости проведения дополнительных работ не сообщил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы и неустойки за просрочку оплаты.

Оснований для их переоценки у суда второй инстанции не имелось, в связи с чем на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 08.12.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-22227/2020 отменить, оставить в силе решение от 28.08.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по настоящему делу.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

М.Ф. Лукьяненко А.С. Чинилов