Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 мая 2011 г. N Ф09-1497/11 по делу N А76-26496/2009

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 3 мая 2011 г. N Ф09-1497/11

03 мая 2011 г.

N Ф09-1497/11-С2 Дело N А76-26496/2009-25-423/28

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Артемьевой Н.А.,

судей Меньшиковой Н.Л., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Совместное российско-германское предприятие "Минитуннельстрой" (далее - общество "Минитуннельстрой") на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.10.2010 по делу N А76-26496/2009-25-423/28 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по тому же делу по иску общества "Минитуннельстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "АСКА" (далее - общество "АСКА") о взыскании долга по договору, пеней и убытков и по встречному иску общества "АСКА" к обществу "Минитуннельстрой" об обязании представить исполнительную документацию; при участии в деле третьих лиц.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "АСКА" - Балакирева М.В. (доверенность от 25.04.2011 б/н);

общества "Минитуннельстрой" - Медведев А.А. (доверенность от 11.01.2011 б/н), Алабугин А.Н., директор (протокол от 15.12.2008 N 1).

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, представителей в судебное заседание не направили.

Общество "Минитуннельстрой" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с иском к обществу "АСКА" о взыскании на основании ст. 330, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) 7 152 641 руб. 01 коп. долга за выполненные по договору подряда от 20.05.2008 N 13/08 работы, 446 657 руб. 60 коп. пеней за просрочку внесения авансового платежа, 6 872 372 руб. 21 коп. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 10.07.2008 по 12.05.2010 и на основании ст. 15, 717 Кодекса 2 003 856 руб. 68 коп. убытков (упущенной выгоды), причиненных односторонним отказом от исполнения договора от 20.05.2008 N 13/08 (с учетом уточнения).

Определениями суда от 02.09.2010, 23.10.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие "Городская техническая инспекция администрации г. Челябинска", общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой-5" (далее - общество "Спецстрой-5").

Определением суда от 28.09.2010 принят к производству встречный иск общества "АСКА" к обществу "Минитуннельстрой" об обязании представить исполнительную документацию.

Определением суда от 08.10.2010 требование в части взыскания пеней за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 2 669 399 руб. 74 коп. оставлено без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 08.10.2010 (судья Мухлынина Л.Д.) первоначальный иск удовлетворен частично, с общества "АСКА" в пользу общества "Минитуннельстрой" взысканы 5 291 971 руб. задолженности за выполненные работы, 350 000 руб. пеней за нарушение сроков уплаты авансового платежа, 900 000 руб. пеней за нарушение сроков оплаты выполненных работ. В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, суд обязал общество "Минитуннельстрой" передать обществу "АСКА" следующую исполнительную документацию: лицензию на производство подземных работ, приказ о назначении ответственного лица за производство работ, паспорт крепления подземных выработок, акт на монтаж сборной железобетонной обделки из тюбинга, акт на гидроизоляцию обделки в стыках, паспорта (сертификаты качества) на тюбинги, на бетонную смесь, на гидроизоляционный материал, акты скрытых работ на разработку туннеля, акты скрытых работ на монтаж тюбингов с уплотнением стыков, акты скрытых работ по нагнетанию щебня. В остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 (судьи Деева Г.А., Фотина О.Б., Мальцева Т.В.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Минитуннельстрой" просит указанные решение и постановление отменить в части отказа во взыскании 1 860 670 руб. долга за выполнение работ по нагнетанию цементного раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля в камерах 1-5, 13-14, поскольку вывод судов о выполнении данных работ третьим лицом основан на результатах экспертного заключения от 22.12.2009 N 026-02-01273, которое не соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в части отказа во взыскании договорной неустойки за просрочку оплаты работ за период после расторжения договора от 20.05.2008 N 13/08, так как расторжение договора не влечет прекращение обязательства по уплате установленной им неустойки; в части отказа во взыскании с ответчика убытков в виде неполученной прибыли, при этом ссылается на неправильное применение судами ст. 15, п. 2 ст. 715 Кодекса.

В представленных отзывах общество "АСКА", общество "Спецстрой-5" возражают против доводов заявителя жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Законность судебных актов в обжалуемой части проверена судом кассационной инстанции исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, между обществом "АСКА" (генподрядчик) и обществом "Минитуннельстрой" (субподрядчик) заключен договор подряда от 20.05.2008 N 13/08 на устройство дождевой канализации на объекте "Ливневой коллектор по Копейскому шоссе от ул. Машиностроителей до автодороги Меридиан в Ленинском районе" в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией.

Сроки выполнения работ определены в п. 1.3 договора: начальный срок - 01.06.2008, конечный срок - 30.11.2009.

В силу п. 2.1 договора стоимость работ является ориентировочной и составляет на момент заключения договора 51 741 638 руб.

В соответствии с п. 4.1 договора оплата выполненных работ производится следующим образом: 10% от суммы договора - путем перечисления авансового платежа на расчетный счет субподрядчика в течение 10 дней с момента подписания договора, 90% от суммы договора - путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 10 дней после подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3. При окончательном расчете стоимость работ определяется по фактически выполненным работам на основании актов формы КС-2, справок формы КС-3 с зачетом всех ранее произведенных по договору платежей.

Пунктом 6.1 договора предусмотрена ответственность сторон за ненадлежащее выполнение обязательств по договору, виновная сторона уплачивает пени в размере 0,2% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты.

Ссылаясь на выполнение работ на сумму 28 124 356 руб., субподрядчик представил акты формы КС-2 за июнь 2008 г. N 1, август 2008 г. N 1, сентябрь 2008 г. N 1, ноябрь 2008 г. N 1, декабрь 2008 г. N 1, январь 2009 г. N 1, подписанные заказчиком без замечаний относительно объема и качества работ, а также акты формы КС-2 за май 2009 г. N 1, июнь 2009 г. N 1, подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке.

Работы оплачены генподрядчиком платежными поручениями на общую сумму 20 971 715 руб.

Письмами от 11.06.2009 N 23, от 10.07.2009 N 25 общество "Минитуннельстрой", указывая на наличие задолженности по оплате выполненных работ и нарушение генподрядчиком обязательства по финансированию работ, сообщило о приостановлении выполнения работ.

Письмом от 25.06.2009 N 76/п общество "АСКА" обратилось с требованием возобновить производство работ по устройству дождевой канализации и закончить технологический цикл, выполнив работы по нагнетанию цементного раствора в щебёночную отсыпку за тюбингом.

Поскольку выполнение работ не было возобновлено, письмом от 28.07.2009 N 19/юр общество "АСКА" сообщило об отказе от исполнения договора на основании п. 2 ст. 715 Кодекса. Данное письмо получено субподрядчиком 10.08.2009.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом "АСКА" обязательства по оплате выполненных работ, общество "Минитуннельстрой" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга за выполненные до расторжения договора работы, неустойки за просрочку уплаты авансового платежа, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, а также убытков (упущенной выгоды).

В свою очередь общество "АСКА" предъявило встречное требование о передаче исполнительной документации.

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании 1 860 670 руб., составляющих стоимость работ по нагнетания цементного раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля в камерах 1-5, 13-14, суды исходили из недоказанности выполнения данных работ истцом. Взыскивая неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, суды пересчитали период ее начисления до момента расторжения договора, а также применили ст. 333 Кодекса. Во взыскании убытков суды отказали в связи с недоказанностью оснований для применения гражданско-правой ответственности к генподрядчику.

Выводы судов в указанной части являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что договор подряда от 20.05.2008 N 13/08 расторгнут с 10.08.2009 - с момента получения субподрядчиком письма генподрядчика от 28.07.2009 N 19/юр об отказе от исполнения договора на основании п. 2 ст. 715 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (п. 1 ст. 746 Кодекса).

По ходатайству ответчика и в связи с необходимостью установления соответствия объема выполненных работ по нагнетанию цементного раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля в камерах N 1-5, 13-14 объемам работ, отраженным в подписанных актах о приеме выполненных работ, определением суда первой инстанции от 23.10.2009 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено эксперту Южно-Уральской торгово-промышленной палаты.

Согласно заключению эксперта от 22.12.2009 N 026-02-01273 данные виды работ обществом "Минитуннельстрой" не производились; в пролете между камерами N 3-4 на протяжении 30 м начиная от железобетонного кольца N 16 (на расстоянии 12 м от камеры N 4) до железобетонного кольца N 56 (на расстоянии 42 м от камеры N 4 в направлении к камере N 3) - нагнетание свежего цементного раствора на момент проведения экспертизы выполнено другой субподрядной организацией.

Ввиду наличия противоречий в выводах эксперта определением суда от 08.06.2010 по ходатайству истца назначена повторная строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Оценочная фирма "Техноком-Инвест".

Из заключения эксперта от 29.09.2010 N 03-09/10 следует, что при визуальном осмотре внутренней поверхности коллекторов в камерах N 1-5 и 13-14 эксперт пришел к выводу о выполнении работ по первичному нагнетанию цементного раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля.

Судами установлено, что между обществом "АСКА" (генподрядчик) и обществом "Спецстрой-5" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 12.10.2009г. N 48-09/С-5 на выполнение работ по нагнетанию раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля Ф 1300 мм L=530 п.м. на объекте "Строительство ливневого коллектора по Копейскому шоссе от ул. Машиностроителей до автодороги "Меридиан". Указанные работы выполнены с привлечением субподрядной организации закрытого акционерного общества "Уралводопроводстрой" и полностью оплачены обществом "АСКА", что подтверждено представленными актами о приемке выполненных работ от 30.10.2009 N 1, от 30.11.2009 N 1, актом взаимозачета от 30.04.2009 N 20, актами освидетельствования скрытых работ (к13- к16) от 02.11.2009 N 200, (к1-к5) от 31.10.2009 N 199, актами о приемке выполненных работ за октябрь - ноябрь 2009 г., общим журналом работ.

Оценив в совокупности названные доказательства, а также имеющуюся переписку между истцом и ответчиком (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суды пришли к выводу о неподтверждении факта выполнения истцом данных работ, отраженных им в актах формы КС-2 за период с августа 2008 г. по январь 2009 г., в связи с чем обоснованно отказали во взыскании 1 860 670 руб. долга по договору подряда от 20.05.2008 N 13/08.

Довод заявителя жалобы о том, что экспертное заключение от 22.12.2009 N 026-02-01273 является недопустимым доказательством по делу, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценено судами в совокупности с другими доказательствами.

Также обоснованно, руководствуясь п. 2 ст. 453 Кодекса, суды пересчитали размер неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, определив период ее начисления с момента нарушения обязательства по оплате до момента расторжения договора.

Выполненные субподрядчиком работы на сумму 5 291 971 руб. оплачены генподрядчиком с нарушением установленного договором подряда от 20.05.2008 N 13/08 срока оплаты. Пунктом 6.1 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за данное нарушение в виде уплаты пеней.

Вместе с тем поскольку договор подряда 20.05.2008 N 13/08 расторгнут с 10.08.2009 в результате одностороннего отказа генподрядчика от исполнения договора и установленные им обязательства, в том числе обязательство по уплате пеней, прекратились, суды обеих инстанций правомерно указали на возможность взыскания с генподрядчика пеней за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 11.07.2008 по 10.08.2009 в сумме 1 345 641 руб. 50 коп.

Руководствуясь ст. 333 Кодекса и принимая во внимание несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства, суды обоснованно уменьшили сумму неустойки до 900 000 руб.

В силу ст. 393 Кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Кодекса, и включают реальный ущерб и упущенную выгоду.

Между тем в ходе рассмотрения спора судом апелляционной инстанции установлено, что причиной отказа генподрядчика от исполнения договора послужило неправомерное поведение субподрядчика: приостановление им работ при отсутствии установленных договором оснований, медленное выполнение работ, что исключает их выполнение в назначенные сроки.

Учитывая отсутствие доказательств нарушения генподрядчиком условий договора, в результате которых субподрядчик не получил доход, на который рассчитывал, суды правомерно отказали в удовлетворении требований общества "Минитуннельстрой" о взыскании с общества "АСКА" 2 003 210 руб. 17 коп. упущенной выгоды.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

Все обстоятельства спора судами исследованы, им дана правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.10.2010 по делу N А76-26496/2009-25-423/28 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Совместное российско-германское предприятие "Минитуннельстрой" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Артемьева

Судьи

Н.Л. Меньшикова Н.Н. Суханова