Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 мая 2011 г. N Ф09-2503/11 по делу N А50-23871/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 мая 2011 г. N Ф09-2503/11

19 мая 2011 г.

N Ф09-2503/11-С1 Дело N А50-23781/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лимонова И.В.,

судей Лукьянова В.А., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми (ИНН: 5908011253, ОГРН: 1045901326525; далее - инспекция, заявитель) на решение Арбитражного суда Пермского края от 21.12.2010 по делу N А50-23781/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шрамова Александр Викторович (ИНН: 591300708407, ОГРН: 304590525700132; далее - предприниматель, Шрамов А.В.) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 21.12.2010 (судья Щеголихина О.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 (судьи Грибиниченко О.Г., Васева Е.Е., Ясикова Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, а также на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, перечисленных в жалобе, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению инспекции, является доказанным факт осуществления предпринимателем деятельности по проведению игры с использованием автомата типа "Кран-машина" и данная игра является азартной, поскольку основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником данной игры и владельцем игрового автомата, по правилам, установленным владельцем автомата, получающим доход в виде платы.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 13.09.2010 N 13-36/08969 инспекцией 13.09.2010 проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства в области регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении магазина "Дружный", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Волгодонская, д. 14.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в помещении магазина по вышеуказанному адресу находится в рабочем состоянии развлекательный аппарат "Кран-машина", представляющий собой стеклянный корпус, наполненный мягкими игрушками, и имеющий внутри себя каретку с лапой захвата игрушки. С внешней стороны аппарата имеется монетоприемник и купюроприемник, джойстик, кнопка для запуска лапы захвата вниз и табло с указанием количества игр и времени игры.

По результатам проверки инспекцией составлен протокол осмотра от 13.09.2010 N 11, акт проверки от 12.10.2010, протокол от 12.10.2010 N 11 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения инспекции в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, поскольку факты принадлежности спорного развлекательного автомата предпринимателю и его эксплуатации им (установка и использование) административным органом не доказаны. Кроме того, суд первой инстанции указал на истечение трехмесячного срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленного ст. 4.5 Кодекса.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, апелляционный суд сослался на недоказанность наличия в действиях предпринимателя события вменяемого ему административного правонарушения, поскольку деятельность по проведению игры он осуществляет на развлекательном аппарате "Кран-машина", который не отвечает признакам игрового автомата, указанным в ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В силу п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Следовательно, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

На основании п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного названным Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям Закона N 244-ФЗ.

Правильно применив положения указанных норм права, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игровой зоны, а также организация игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Апелляционным судом также правильно установлено, что по адресу: г. Пермь, ул. Волгодонская, 14, магазин "Дружный" предприниматель осуществляет деятельность по проведению игры на аппарате "Кран-машина".

Вместе с тем, делая вывод о том, что данный аппарат не попадает под признаки игрового, апелляционный суд не учел, что игра, проводимая с использованием такого аппарата, основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше между участником игры и владельцем игрового автомата по правилам, установленным данным владельцем, получающим доход от организации игры в виде платы, и, следовательно, является азартной.

Данные обстоятельства основаны на правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о том, что игровые автоматы типа "Кран-машина" являются объектом обложения налогом на игорный бизнес, сформулированной в Постановлении Президиума от 10.04.2007 N 13381/06.

Однако ошибочность указанного вывода апелляционного суда не привела к принятию по делу незаконных судебных актов.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что днем обнаружения вменяемого предпринимателю административного правонарушения является дата проведения инспекцией проверки, то есть 13.09.2010 (протокол осмотра помещений, территорий от 13.09.2010 N 11).

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции об истечении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, на момент рассмотрения дела (16.12.2010), что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Пермского края от 21.12.2010 по делу N А50-23781/2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Перми - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Лимонов

Судьи

В.А. Лукьянов С.Н. Василенко