Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 июля 2011 г. N Ф09-4283/11 по делу N А76-24945/2010

22 июля 2011 г.

N Ф09-4283/11 Дело N А76-24945/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Василенко С.Н., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление) и общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.03.2011 по делу N А76-24945/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Конькова О.В. (доверенность от 30.03.2011 N 47);

общества - Стариков И.Ю. (доверенность от 28.03.2011 N 1616).

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Закрытым акционерным обществом "Катавский цемент" (далее - общество "Катавский цемент") заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Данное ходатайство судом удовлетворено.

Общество с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" (впоследствии переименовано на "Газпром межрегионгаз Челябинск") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения от 19.11.2010 и предписания от 26.10.2010 N 77 управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 66-04/10.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "Катавский цемент".

Решением суда от 04.03.2011 (судья Соколова И.Ю.) заявленные требования удовлетворены частично. Признан недействительным пункт 2 решения от 19.11.2010 в части признания нарушающими п. 10 ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) действий общества по включению в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенный с обществом "Катавский цемент", пункта 3.3. Признаны недействительными как противоречащие п. 12, 13 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила) и ст. 329, 421 ГК РФ пункт 1 предписания от 26.10.2010 N 77 в части обязания общества прекратить нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 п. 3.3, а также пункт 2 предписания в части указания на распространения силы действия изменений договора, в части исключения п. 3.3 договора, с 01.12.2008. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 (судьи Арямов А.А., Костин В.Ю., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить в части частичного отказа в удовлетворении заявленных требований, заявленные требования в обжалуемой части удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами норм материального права, перечисленных в кассационной жалобе, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. По мнению заявителя кассационной жалобы, тот факт, что им не дан ответ на заявление общества "Катавский цемент" об исключении из договора газоснабжения пункта 3.3 не является нарушением антимонопольного законодательства, так как сам пункт 3.3 признан судами не нарушающим указанное законодательство. Общество также полагает, что срок для возбуждения дела об антимонопольном нарушении ко дню вынесения оспариваемого решения управления истек.

В своей кассационной жалобе управление просит обжалуемые судебные акты отменить в части признания незаконными п. 2 (в части п. 3.3 договора) решения от 19.11.2010, п. 1 предписания от 26.10.2010 N 77, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на законность и обоснованность квалификации управлением действий общества, выразившихся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенный с обществом "Катавский цемент" п. 3.3, как нарушающих п. 10 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

В части отказа в признании недействительным решения управления от 19.11.2010 в части признания нарушающими п. 10 ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ действий общества по включению в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенный с обществом "Катавский цемент", пункта 3.5, которым определены условия оплаты газа, отобранного сверх максимального месячного и суточного объемов с применением штрафных коэффициентов за перерасход газа судебные акты сторонами не обжалуются. Позиция судов по указанному вопросу соответствует действующему законодательству и постановлению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2010 N 325/10.

Суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов кассационных жалоб лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Челябинской области и включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов (приказ управления от 02.04.2008 N 43).

Между обществом (поставщик) и обществом "Катавский цемент" (покупатель) заключен долгосрочный договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 со сроком действия по 31.12.2012.

Пунктом 3.3 указанного договора предусмотрено, что в случае выборки покупателем в течение месяца поставки объема газа менее 95 % договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой и рассчитывается по формуле: S (сумма неустойки рассчитанная за месяц) = (95%V (договорной месячный объем газа) - V (объем газа, фактически выбранный покупателем)) х Ц (средневзвешенная оптовая цена газа, рассчитанная за месяц поставки газа в соответствии с п. 5.4 договора). По итогам года производится перерасчет размера неустойки по формуле: S (сумма неустойки рассчитанная за месяц) = (97,5%V (договорной месячный объем газа) - V (объем газа, фактически выбранный покупателем)) х Ц (средневзвешенная оптовая цена газа, рассчитанная за месяц поставки газа в соответствии с п.5.4 договора).

В период с 01.11.2008 по 31.12.2009 общество выставляло в адрес общества "Катавский цемент" счета на оплату штрафов за недобор месячных объемов газа.

Общество "Катавский цемент" 24.05.2010 направило в адрес общества проект соглашения о внесении изменений в договор от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, предусматривающий исключение из договора п. 3.3.

В связи с нерассмотрением обществом данного проекта дополнительного соглашения к договору общество "Катавский цемент" обжаловало действия заявителя в управление.

Приказом управления от 05.08.2010 N 318 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 66-04/2010 по признакам нарушения ч. 1 ст.10 Закона N135-ФЗ.

26.10.2010 антимонопольным органом выдано обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано прекратить нарушения ч. 1 и п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенного с обществом "Катавский цемент", пунктов 3.3 и 3.5, а также в нерассмотрении дополнительного соглашения общества "Катавский цемент" от 24.05.2010 о внесении изменений в договор поставки газа, наряду с выставлением штрафных санкций за недобор газа, путем совершения действий, указанных в п. 2, 3 этого предписания (п. 1 предписания). Общество обязано внести изменения в договор поставки газа от 12.11.2007 N 2 -11-26-0021 путем исключения п. 3.3, распространив силу действия данного изменения с 01.12.2008 (п. 2 предписания). Также на общество возложена обязанность не требовать с общества "Катавский цемент" оплаты штрафных санкций за превышение договорного объема газа, предусмотренных п.3.5 договора поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 (п. 3 предписания). Информацию об исполнении предписания предложено представить в антимонопольный орган в срок до 25.02.2011 (п. 4 предписания). Общество обязано ежегодно в срок до 31 декабря календарного года в течение трех лет сообщать в управление об исполнении п.3 предписания, а в случае, если договор поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 будет расторгнут, уведомить об этом антимонопольный орган в течение 10 дней со дня расторжения договора (п. 5 предписания).

По итогам рассмотрения материалов дела управлением принято решение от 19.11.2010, которым действия общества, выразившиеся в нерассмотрении дополнительного соглашения общества "Катавский цемент" о внесении изменений в договор поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 путем исключения из него п.3.3 наряду с выставлением расчетов штрафных санкций за недобор газа в периоды с 01.11.2008 по 31.11.2008, с 01.03.2009 по 31.03.2009, с 01.12.2009 по 31.12.2009, признаны нарушающими ч. 1 ст.10 Закона 135-ФЗ (п. 1 решения). Действия общества, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N2-11-26-0021 с обществом "Катавский цемент" п. 3.3 и 3.5, признаны нарушающими п. 10. ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ (п. 2 решения).

В связи с тем, что нарушения и их последствия ко дню вынесения решения антимонопольного органа обществом устранены, решено предписание об устранении нарушений обществу не выдавать (п.3 решения).

Материалы дела переданы должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (п. 4 решения).

Не согласившись с названными решением и предписанием общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным п. 2 решения управления от 19.11.2010 в части признания действий общества по включению в договор на поставку газа п. 3.3 нарушающими п. 10. ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, а также п.1 и 2 предписания в части обязания общества прекратить нарушение ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во включении в договор п. 3.3, и в части указания на распространение силы действия изменений в договор об исключении п. 3.3 с 01.12.2008, суды и исходили из несоответствия оспариваемых ненормативных актов Закону N 135-ФЗ, нарушения прав и интересов общества в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суды указали на законность в этой части оспоренных ненормативных правовых актов.

Выводы судов являются правильными и соответствуют обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в соответствии с приказом управления от 02.04.2008 N 43, общество включено в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 %.

При таких обстоятельствах в соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ на общество распространяются запреты, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Статьями 21 и 23 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено государственное регулирование цен на газоснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций. Статьей 26 этого же закона установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

В соответствии с п. 2 ст. 548 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст.539 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст. 544 ГК РФ).

При этом в силу п. 2 ст. 541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа, в силу п.5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

Порядок расчетов за природный газ на момент заключения спорного договора газоснабжения регулировался "Порядком расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации N 294 от 04.04.2000 (в редакции от 23.05.2006). В соответствии с п. 2 указанного нормативного акта оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон.

Таким образом, пункт 3.3 спорного договора газоснабжения на дату включения ее в договор действующему законодательству не противоречил.

Оценивая положения п. 3.3 договора поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, определяющие порядок расчета и размер неустойки за невыборку газа в объеме, предусмотренном договором, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении этим условием договора установленного порядка ценообразования и ущемлении им прав потребителя.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Порядок расчета и размер коэффициентов, применяемых при расчете стоимости поставленного газа в случае его невыборки в предусмотренном договором объеме, нормативно не регламентированы.

Включение в договор поставки газа условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам главы 30 ГК РФ и Правилам поставки газа.

Такое условие включено в договор поставки газа при его заключении по обоюдному соглашению сторон (доказательства навязывания потребителю этого условия со стороны заявителя в материалах дела не имеются).

Правомерность указанного условия договора подтверждена арбитражными судами при рассмотрении дела N А76-8395/2010, возбужденному по иску общества о взыскании договорной неустойки за невыборку газа.

Позиция судов об отсутствии нарушения действующего законодательства включением в договор газоснабжения, заключенный в 2007 году пункта 3.3 вышеуказанного содержания, согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Содержащейся в постановлении от 15.06.2010 N 325/10.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях общества, выразившихся во включении в договор поставки газа п. 3.3 и выставлении в адрес потребителя счетов на оплату неустойки, рассчитанной в соответствии с этим пунктом, нарушений установленного порядка ценообразования, что исключает возможность квалификации действий этого лица как нарушающих требования п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Так как оспоренное решение антимонопольного органа в этой части и соответствующая ему часть предписания нарушают права общества ввиду возникновения возможности привлечения его к административной ответственности, вывод судов о доказанности совокупности условий, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных актов в этой части является обоснованным.

В связи с изложенным доводы кассационной жалобы управления подлежат отклонению.

В то же время, как правомерно указано судами, нерассмотрение обществом с мая 2010 г. поступившего в его адрес от общества "Катавский цемент" дополнительного соглашения к договору, предусматривающего исключение п. 3.3 из договора, и продолжение выставления в адрес общества "Катавский цемент" счетов на оплату установленной этим пунктом неустойки с мая 2010 г., при условии занятия обществом доминирующего положения на рынке, следует расценивать как злоупотребление заявителем своим положением, фактически повлекшим ущемление прав потребителя.

Данная антимонопольным органом квалификация этих действия общества в соответствии с ч. 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ является правильной. При этом наличие предусмотренной законом возможности урегулирования вопроса о внесении изменений в договор в судебном порядке не исключает возможности квалификации действий заявителя как совершенных с нарушением антимонопольного законодательства в связи со следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 N 816 в "Порядок расчетов за тепловую энергию и природный газ" (утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294) внесены изменения, в частности введен в действие пункт 3. В соответствии с указанным пунктом оплата потребителями природного газа на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке : - 35 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вноситься в срок до 18-го числа этого месяца; - 50 процентов плановой общей стоимости планового объема потребления природного газа в месяце, за который осуществляется оплата, вноситься в срок до последнего числа этого месяца; - фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных потребителями в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, оплачивается в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае если объем фактического потребления природного газа за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.

Таким образом, с даты установления законодательного регулирования порядка оплаты природного газа в случае невыборки потребителем договорного объема, общество было обязано рассмотреть обращение потребителя об изменении условий договора в указанной части, поскольку такие условия перестали соответствовать требованиям действующего законодательства.

В связи с вышеизложенным доводы кассационной жалобы общества в указанной части судом кассационной инстанции не приняты.

Довод общества об истечении срока возбуждения дела о монопольном нарушении был рассмотрен судом апелляционной инстанции, который обоснованно установил, что моментом нарушения антимонопольного законодательства (в данном конкретном случае - внесением в договор п. 3.5) следует считать 12.11.2007. Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено управлением 05.08.2010. Таким образом, трёхгодичный срок управлением соблюден.

Иные доводы, изложенные в кассационных жалобах, сводятся по существу к переоценке доказательств, которые были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем на основании ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.03.2011 по делу N А76-24945/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области и общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А.Поротникова

Судьи

С.Н. Василенко Т.П. Ященок