Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 августа 2011 г. N Ф09-4563/11 по делу N А76-14962/2010

02 августа 2011 г.

N Ф09-4563/11 Дело N А76-14962/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лимонова И. В.,

судей Василенко С. Н., Поротниковой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ОГРН: 1027403895310) (далее - управление) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.11.2010 по делу N А76-14962/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества "Картель Промснаб" (далее - общество "Картель Промснаб") - Уварова Ю.Г. (доверенность от 26.03.2010);

закрытого акционерного общества "Лекрус" (ИНН: 7451003399; 6674308410; 772506604, ОГРН: 1047796253768) (далее - общество "Лекрус") - Арбекова А.В. (доверенность от 20.07.2011);

Областного Государственного унитарного предприятия "Областной аптечный склад" (далее - предприятие) - Киселев А.Г. (доверенность от 06.08.2010 N 160).

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседании на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество "Картель "Промснаб", предприятие, общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-Фарм" (далее - общество "Екатеринбург-Фарм", общество с ограниченной ответственностью "Биотек-Екатеринбург" (внеочередным общим собранием участников от 03.09.2009 N 5 переименовано в общество "Екатеринбург-Фарм"), общество "Лекрус" обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 29.04.2010 по делу N 28-03/09 и предписаний управления от 29.04.2010 N 13, 18, 17 по делу N 28-03/09.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Рифарм-Челябинск" (далее - общество "Рифарм-Челябинск"), общество с ограниченной ответственностью "МедХолдинг" (далее - общество "МедХолдинг"), общество с ограниченной ответственностью "Диана" (далее - общество "Диана"), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Деко" (далее - общество "Компания "Деко"), общество с ограниченной ответственностью "Медекс-Р" (далее - общество "Медекс-Р"), общество с ограниченной ответственностью "Первый медицинский центр" (далее - общество "Первый медицинский центр"), Челябинский областной фонд обязательного медицинского страхования (далее - фонд ОМС).

Решением суда от 17.11.2010 (судья Котляров Н.Е.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на ошибочность выводов судов об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что участниками аукциона совершен сговор, направленный на получение права заключить контракт по начальной максимальной цене. По мнению заявителя, отсутствие торга на аукционе, пассивное поведение участников аукциона свидетельствуют о согласованных действиях между ними, направленных именно на поддержание цен на торгах. Управление указывает на то, что следствием таких действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции (сговор участников аукциона, направленный на получение права заключить государственный контракт по начальной (максимальной) цене), является перерасход бюджетных средств, формирование экономически необоснованной цены государственного контракта, несоблюдение принципов добросовестной конкуренции. Кроме того, заявитель отмечает, что рассматриваемое нарушение антимонопольного законодательства является формальным и определение конкретного ущерба не является обязательным, при этом достаточно возможности наступления негативных последствий.

В отзывах на кассационную жалобу общество "Лекрус", общество "Картель "Промснаб" просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что приказом от 22.07.2009 N 414 фондом ОМС объявлен открытый аукцион, предметом которого являлась поставка лекарственных средств и изделий медицинского назначения для учреждений здравоохранения Челябинской области на 4 квартал 2009 г.

На участие в данном аукционе поступили заявки, в том числе от общества "Рифарм-Челябинск" (на 74 лота), предприятия (на 83 лота), общества "Лекрус" (на 64 лота), общества "Диана" (на 1 лот), общества "Биотек- Екатеринбург" (на 19 лотов), общества "Картель "Промснаб" (на 20 лотов), общества "МедХолдинг" (на 10 лотов), общества "Первый медицинский центр" (на 27 лотов), общества "Деко" (на 2 лота), общества "Медекс-Р" (на 2 лота).

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе решением аукционной комиссии общество "Рифарм-Челябинск" допущено к участию в аукционе по 57 лотам; предприятие - по 78 лотам; общество "Лекрус" - по 45 лотам; общество "Биотек-Екатеринбург" - по 17 лотам; общество "Картель "Промснаб" - по 14 лотам; общество "МедХолдинг" - по 10 лотам; общество "Первый медицинский центр" - по 25 лотам; общество "Деко" - по 2 лотам; общество "Диана" - по 1 лоту; общество "Медекс-Р" - по 1 лоту.

Полагая, что действия участников аукциона по 23 лотам, а именно N 2, 4, 7, 11, 14, 15, 16, 20, 31, 37, 38, 61, 62, 63, 67, 69, 71, 73, 80, 83, 87, 86, 98, обладают признаками сговора, фонд ОМС обратился в управление с заявлением, из которого следует, что в течение аукциона по каждому лоту из группы участников аукциона заявление по цене контракта делал лишь один участник, при этом по 12 лотам победители аукциона заявляли согласие с ценой контракта при ее минимальном снижении на 0,5 %.

По результатам рассмотрения заявления управление вынесло решение от 29.04.2010, которым действия общества "Рифарм-Челябинск", предприятия, общества "Лекрус", общества "Диана", общества "Биотек-Екатеринбург", общества "Картель "Промснаб", общества "Компания "Деко", общества "Медекс-Р", общество "Первый медицинский центр" признаны нарушающими требования ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

На основании данного решения обществу "Картель "Промснаб" выдано предписание от 29.04.2010 N 18. Согласно данному предписанию на заявителя возложена обязанность с момента его получения не совершать согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах и нарушению п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ. В течение четырех месяцев с момента получения предписания сообщать в антимонопольный орган об участии во всех торгах на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения, а также результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения торгов. В случае неучастия в торгах необходимо ежемесячно в течение четырех месяцев с момента получения предписания сообщать об этом в антимонопольный орган.

Аналогичные по содержанию предписания, в том числе были выданы предприятию (предписание от 29.04.2010 N 13), обществу "Биотек- Екатеринбург" (предписание от 29.04.2010 N 17).

Полагая, что решение и предписания антимонопольного органа являются незаконными, нарушают их права и законные интересы, общество "Картель "Промснаб", предприятие, общество "Екатеринбург-Фарм" (бывшее общество "Биотек-Екатеринбург"), общество "Лекрус" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности управлением наличия между участниками аукциона согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, которые привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу ст. 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

Судами установлено, что антимонопольный орган пришел к выводу о согласованности действий участников аукциона, выразившейся в формальном участии в аукционе с имитацией конкурентной борьбы, отсутствии торга на аукционе, пассивном поведении участников аукциона, что привело к перерасходу бюджетных средств, формированию экономически необоснованной цены государственного контракта (снижение цены контрактов было минимальным - 0,5 %, при участии нескольких субъектов карточку поднимал только один участник, что свидетельствует о незаинтересованности в розыгрыше лотов).

Вместе с тем судами обоснованно указано, что прямой обязанности каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена, необходимое количество шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта в ходе аукциона нормативно также не закреплено.

Как следует из материалов дела, по лотам N 2, 4, 7, 11, 14, 15, 62, 63, 69, 71, 80, 87, 98 снижение цены контракта составило 0,5 %, по лоту N 16 - 4,5 %, по лоту N 20 - 1,5 %, по лоту N 31 - 2 %, по лоту N 37 - 5 %, по лоту N 38, 61, 83 - 3%, по лоту N 67, 86 - 1 %, по лоту N 73 - 4 %.

Полно и всестороннее исследовав обстоятельства дела, доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на недоказанность управлением факта того, что неснижение участниками аукциона цены контракта более чем на 0,5 % по указанным лотам было обусловлено именно предварительным согласованием участниками аукциона своих действий при проведении аукциона.

При этом судами правомерно указано на то, что не свидетельствует об их сговоре и тот факт, что часть участников аукциона не поднимали карточки и не принимали активного участия в торгах.

Не является доказательством сговора участников аукциона и то, что обществом "Рифарм-Челябинск", предприятие,м обществом "Лекрус", обществом "Диана", обществом "Биотэк-Екатеринбург", обществом "Картель "Промснаб", обществомм"Компания "Деко", обществом "Медекс-Р" и обществом "Первый медицинский центр" при проведении аукциона по 23 лотам не были отозваны заявки на участие в аукционе.

Из материалов дела следует, что общество "Рифарм-Челябинск" не отозвало заявку и не принимало активного участия по некоторым лотам в аукционе в связи изменением ситуации на рынке лекарственных средств и логистическими расходами; предприятие - в связи с отсутствием экономической целесообразности; общество "Картель "Промснаб" - в связи с изменением цен закупки препаратов и изделий по сравнению с моментом подачи заявки, а также отсутствие ряда препаратов и изделий, кроме того, регистрация сотрудника тендерного отдела является обязательной, поскольку предусмотрена его должностной инструкцией; общество "Биотэк- Екатеринбург" - в связи с поздним получением подтверждения цен на лекарственные средства; общество "Лекрус" - в связи с отсутствием возможности снижения цены контракта более чем на 0,5 %; общество "Первый медицинский центр" указало на отсутствие какой-либо договоренности с другими участниками аукциона о его результатах.

Данные обстоятельства управлением не опровергнуты и подтверждают выводы судов об объективной невозможности дальнейшего снижения цены контракта в ходе аукциона.

Кроме того, антимонопольным органом не было принято во внимание, что по иным лотам N 9, 12, 13, 21, 22, 23, 28, 40, 42, 43, 44, 46, 51, 54, 57, 58, 59, 64, 66, 68, 76, 91, 99, участниками которых являются только лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства, снижение цены государственных контрактов было значительным, что привело к экономии бюджетных средств.

Судами обоснованно не принята ссылка антимонопольного органа на анализ цен, проведенный фондом ОМС для составления конкурсной документации, поскольку данный анализ проведен по состоянию на 15.06.2009 и 01.07.2009, в то время как аукционы состоялись с 31.08.2009 по 18.09.2009. При этом управлением самостоятельное изучение экономической ситуации на фармацевтическом рынке не проводилось.

Мнение фонда ОМС о наличии сговора участников аукциона при отсутствии доказательств подтверждения такого сговора не может являться надлежащим доказательством согласованности действий.

Иных доказательств наличия согласованности действий в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом совокупности предусмотренных ст. 8 Закона N 135-ФЗ обстоятельств, свидетельствующих о наличии согласованности действий участников аукциона, а именно: не доказаны взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты.

Таким образом, суды правомерно удовлетворили заявленные требования о признании оспариваемых ненормативных актов управления незаконными.

Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств по делу. Между тем имеющиеся в деле доказательства апелляционным судом исследованы, их переоценка не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.11.2010 по делу N А76-14962/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В.Лимонов

Судьи

С.Н.Василенко Е.А.Поротникова