Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 июля 2007 г. N Ф09-5933/07 по делу N А76-29333/2006

Екатеринбург

30 июля 2007 г.

Дело N А76-29333/06

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Гавриленко О.Л., Дубровского В.И.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Лыкосова Александра Сергеевича (далее - предприниматель, налогоплательщик) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2007 по делу N А76-29333/06 Арбитражного суда Челябинской области.

В судебном заседании приняли участие представители:

Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска (далее - инспекция) - Нурутдинова Н.А. (доверенность от 25.01.2007 N 05-27/1516);

предпринимателя - Кирсанов С.А. и Новикова И.А. (доверенность от 27.07.2007 N Д-2432).

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с предпринимателя налоговых санкций в сумме 22 113 руб. 08 коп. Предпринимателем заявлено встречное требование о признании недействительным решения инспекции от 10.05.2006 N 49.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2007 (судья Потапова Т.Г.) в удовлетворении требований инспекции отказано. Встречное заявление удовлетворено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2007 (судьи Тремасова-Зинова М.В., Митичев О.П., Дмитриева Н.Н.) решение суда отменено, требования инспекции удовлетворены частично: с предпринимателя в доход бюджета взыскан штраф по п. 1 ст. 122 в сумме 10 000 руб. В удовлетворении остальной части требований и встречного заявления отказано.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанное постановление суда в части удовлетворения требований инспекции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Законность указанных судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя за период с 01.01.2003 по 31.12.2004 установлен факт заключения налогоплательщиком договоров по оказанию посреднических услуг по реализации карточек экспресс-оплаты, sim-карт за наличный расчет.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 13.04.2006 N 12-51, принято решение от 10.05.2006 N 49 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской федерации (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 22 113 руб. 80 коп., доначислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 119 733 руб., соответствующих пеней.

Основанием для указанных доначислений явился вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).

Удовлетворяя требования предпринимателя о признании недействительным оспариваемого решения инспекции, Арбитражный суд Челябинской области исходил из того, что налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю товарами, в ассортимент которых входили также карты экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карты, обоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того, суд указал на нарушение инспекцией требований ст. 101 Кодекса.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст. 38, 346.27 Кодекса, ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, пришел к выводу о том, что деятельность предпринимателя по реализации sim-карт и карт экспресс-оплаты не подпадает под действие ЕНВД, а также о соблюдении инспекцией положений ст. 101 Кодекса, в связи с чем отменил решение суда и удовлетворил заявленные инспекцией требования.

В силу ст. 346.27 Кодекса розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД является торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 Кодекса и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что предприниматель предоставлял услуги не абонентам, а операторам сотовой связи, при этом получал вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ему sim-карт, карт оплаты и ценой, по которой их реализовывал.

При таких обстоятельствах обоснованным является вывод Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда о том, что налогоплательщик в проверяемый период осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие ЕНВД.

Доводам предпринимателя о нарушении инспекцией требований ст. 101 Кодекса апелляционным судом дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки установленных судом фактов у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2007 по делу N А76-29333/06 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Лыкосова Александра Сергеевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Лыкосову Александру Сергеевичу государственную пошлину в сумме 950 руб., излишне уплаченную по квитанции от 18.06.2007.

Председательствующий

А.Н. Токмакова

Судьи

О.Л. Гавриленко В.И. Дубровский