Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 апреля 2015 г. N Ф09-2010/15 по делу N А71-10739/2014

Екатеринбург

21 апреля 2015 г.

Дело N А71-10739/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2015 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т. П.,

судей Поротниковой Е. А., Кравцовой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно - производственное предприятие "Ларикс" (ИНН 6147001163, ОГРН 1026102105732; далее - общество "Ларикс", общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.10.2014 по делу N А71-10739/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества "Ларикс" - Конталев А.А. (доверенность от 14.01.2015).

Общество "Ларикс" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610; далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.07.2014 по делу N РНП 18-298, которым заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, а также с требованием об обязании антимонопольного органа устранить нарушение и исключить соответствующую запись из реестра.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 7 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - БУЗ УР "ГКБ N7 МЗ УР", заказчик, учреждение), открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий банк "Держава" (далее - банк "Держава").

Решением суда от 29.10.2014 (судья Бушуева Е.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 (судьи Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Ларикс" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, банковская гарантия соответствовала требованиям, установленным ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), следовательно, являлась надлежащим обеспечением исполнения контракта; у антимонопольного органа не имелось оснований для включения сведений об обществе "Ларикс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество "Ларикс" полагает, что в рассматриваемом случае отсутствуют признаки недобросовестности в поведении и действиях, поскольку общество не имело возможности повлиять на решение банка, выразившееся в изменении условий, указанных в банковской гарантии, нежели условий, установленных заказчиком в документации об аукционе, указывая на то, что данный факт не доказывает обстоятельства преследования обществом "Ларикс" цели уклонения от заключения контракта.

В суде апелляционной инстанции общество "Ларикс" приводило дополнительные доводы в обоснование позиции по неправомерности включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков, анализ которых, по мнению общества, отсутствует в постановлении апелляционного суда; вместе с тем, ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, заявитель жалобы указывает на то, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной констатацией нарушения формальных условий, установленным законом, необходимо устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта /или злоупотребление.

Общество считает необоснованным вывод суда о том, что ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ устанавливается презумпция уклонения участника от заключения контракта.

Заявитель жалобы ссылается также на то, что пользуясь правом, предусмотренным ч. 4 ст. 70 Закона N 44-ФЗ, обществом "Ларикс" 11.06.2014 направлен в адрес заказчика протокол разногласий, который им обработан 17.06.2014 с нарушением установленного законом срока, в связи с чем у общества "Ларикс" отсутствовала обязанность по заключению контракта.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу заявителя без удовлетворения.

Как следует их материалов дела, в ходе проведения проверки, поступившего в антимонопольный орган обращения БУЗ УР "ГКБ N 7 МЗ УР" от 14.07.2014 вх. N 6911 по факту заключения учреждением в качестве заказчика, государственного контракта на осуществление закупки белья одноразового хирургического по результатам электронного аукциона N 12-07/707 (уникальный номер на сайте www.zakupki.gov.ru - 0113200000114000740), с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер при уклонении победителя от заключения контракта, управлением установлено следующее.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 29.05.2014 N 12-04/707-2 общество "Ларикс" признано его победителем, вторым участником после победителя является общество с ограниченной ответственностью "Румед".

Уполномоченным лицом БУЗ УР "ГКБ N 7 МЗ УР" 24.06.2014 составлен протокол N 12-04/707-3 об отказе от заключения контракта, в связи с не устранением обществом "Ларикс" несоответствия условий банковской гарантии от 06.06.2014N 3472, выданной банком "Держава" в обеспечение исполнения контракта (проекта контракта), подп. 3.2 - 3.4, 3.4.4 информационной карты документации об аукционе, требованиям ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения представленных материалов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что обществом "Ларикс" не принято должных мер к предоставлению обеспечения исполнения обязательств по спорному государственному контракту, тем самым оно уклонилось от его заключения, что послужило основанием для вынесения управлением решения от 24.07.2014 по делу N РНП 18-298 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество "Ларикс" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций исходили из законности и обоснованности оспариваемого решения управления.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Закона N 44-ФЗ и п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет антимонопольный орган, в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с данным Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную п. 1 - 3 ч. 3 данной статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы (ч. 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ), в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в названных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).

В части 9 ст. 104 Закона о контрактной системе установлено, что информация, предусмотренная ч. 3 названной статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных ч. 9 данной статьи, могут быть обжалованы управлением в судебном порядке (ч. 11 ст. 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 данной статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфом 3 гл. 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), п. 2, 3, 7, 9, 10 ч. 2 ст. 83, п. 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными данным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44 - ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Федеральным законом.

В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения о сумме банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в установленной ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 данного закона; обязательстве принципала, надлежащее исполнение которого обеспечивается банковской гарантией; обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условии, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; сроке действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44, 96 данного Закона; отлагательном условии, предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установлении Правительством Российской Федерации перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Частью 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 данной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Как установлено судами и следует из материалов дела, исполнение спорного контракта обеспечено банковской гарантией от 06.06.2014 N 3472.

В извещении о проведении аукциона и подп. 3.2, 3.3, 3.4 документации об аукционе содержатся требования к обеспечению исполнения контракта и условия банковской гарантии, включающие обязательные условия в соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также требования к банковской гарантии, установленные заказчиком.

Правильно применив указанные выше нормы права, исследовав и оценив в порядке, предоставленном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательства, представленные в материалы дела, суды установили, что в п. 2.3 банковской гарантии срок рассмотрения требования бенефициара об уплате предусмотрен в течение 5 - ти рабочих дней, тогда как в соответствии с п. 3.2 документации об аукционе такой срок не должен превышать 3 - х рабочих дней со дня получения письменного требования бенефициара; банковская гарантия содержит условие о том, что все споры по этой гарантии рассматриваются Арбитражным судом г. Москвы, однако заказчиком установлено условие о рассмотрении споров по банковской гарантии в Арбитражном суде Удмуртской Республики, обоснованно посчитав, что незаконные условия в представленной обществом заказчику банковской гарантии от 06.06.2014 N 3472, выданной банком "Держава", не соответствуют требованиям аукционной документации заказчика, не является надлежащим обеспечением исполнения контракта.

Суды верно заключили, что из содержания п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии несоответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям указанного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Судами первой и апелляционной инстанций установлена доказанность материалами дела обоснованности вывода антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении общества "Ларикс" в реестр недобросовестных поставщиков; общество, действуя добросовестно, обязано проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контракта, поскольку у общества "Ларикс" имелась возможность для проверки условий, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен заказчику в обеспечение исполнения контракта; имелась возможность замены банковской гарантии с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе; вместе с тем данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок.

Доказательств совершения таких действий в материалы дела обществом не представлено. Судами данный факт не установлен.

Судами верно отмечено, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

При исследовании обстоятельств дела суды установили, что из представленных в материалы дела доказательств, в том числе протокола разногласий от 11.06.2014, направленного обществом "Ларикс" в адрес заказчика, не усматривается намерение общества заключить контракт на сформулированных в документации об аукционе условиях; включение сведений об обществе "Ларикс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения обязательств по государственному контракту явилось следствием поведения самого заявителя и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения контракта.

С учетом изложенного суды, признав оспариваемое решение законным пришли к правомерному выводу о наличии у БУЗ УР "ГКБ N 7 МЗ УР" оснований для отказа обществу "Ларикс" в заключении контракта, посчитав правильным квалификацию действий общества, данную антимонопольным органом, как уклонение от заключения контракта, в связи с чем управлением обоснованно включены сведения об обществе "Ларикс" в реестр недобросовестных поставщиков, отказав в удовлетворении заявленных требований обществу.

Данный вывод судов обеих инстанций переоценке не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объеме. Выводы судов соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

При таких обстоятельствах доводы общества "Ларикс" об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности в поведении и действиях, умысла и/или злоупотребления(поскольку он не имел возможности повлиять на решение банка, выразившееся в изменении условий, установленных в банковской гарантии, нежели условий, определенных заказчиком в документации об аукционе, указывая на не доказанность материалами дела факта преследования обществом "Ларикс" цели уклонения от заключения контракта, в ввиду наличия письма банка "Держава", содержащего информацию об отказе в изменении условий спорной банковской гарантии), судами правомерно отклонены как противоречащие обстоятельствам, установленным судами. Кроме того, обществом пояснено, что на момент заключения контракта, а также на момент рассмотрения антимонопольным органом материалов по уклонении в заключении спорного контракта и включению в реестр недобросовестных поставщиков, обществом указанное выше письмо не представлялось.

Иные доводы общества "Ларикс" выводов судов не опровергают, основаны на ошибочном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, приведенные в кассационной жалобе доводы проверялись судами и были отклонены с приведением в судебных актах мотивов их отклонения.

Доводов и доказательств, которые не были исследованы судами первой и апелляционной инстанций и которые свидетельствовали бы о незаконности обжалуемых судебных актов, в кассационной жалобе обществом "Ларикс" не приведено.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Кроме того, в соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 333.21, п. 3 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу с ограниченной ответственностью Научно - производственное предприятие "Ларикс" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина за подачу кассационной жалобы в сумме 1500 руб.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.10.2014 по делу N А71-10739/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно - производственное предприятие "Ларикс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно - производственное предприятие "Ларикс" из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному требованию от 02.03.2015 N 165.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П.Ященок

Судьи

Е.А.Поротникова Е.А.Кравцова