Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 ноября 2011 г. N Ф09-7616/11 по делу N А60-9889/2011

Екатеринбург

24 ноября 2011 г.

Дело N А60-9889/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Кангина А.В., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928; далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.05.2011 по делу N А60-9889/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Министерства здравоохранения Свердловской области (ИНН: 6660010415, ОГРН: 1036603497028; далее - министерство) - Белошевич С.О. (доверенность от 11.01.2011).

Министерство обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения управления от 24.03.2011 по делу N 188-З о признании в действиях заявителя при размещении заказа на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, в 1 полугодии 2011 года нарушения ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а также предписания от 24.03.2011 по указанному делу об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Определением суда от 20.04.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Универсальный Банк Данных" (далее - общество "Универсальный Банк Данных"), общество с ограниченной ответственностью "Фармконтракт".

Решением суда от 16.05.2011 (судья Воронин С.П.) заявленные министерством требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 (судьи Осипова С.П., Щеклеина Л.Ю., Васева Е.Е.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит отменить указанные решение и постановление, принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права - неприменение Закона о размещении заказов, подлежащего применению. Как указывает заявитель кассационной жалобы, в аукционной документации министерством установлено требование к определенному производителю - компании "Янссен Силаг" в форме необоснованного технического требования к товару - "без альбумина", что приводит к ограничению количества участников размещения заказа. Кроме того, антимонопольный орган отмечает, что Закон о размещении заказов не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе), с подачей котировочной заявки; часть 2 ст. 57 Закона о размещении заказов предусматривает возможность обжалования действий, совершенных после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку; следовательно, указанная норма определяет право участников размещения заказов, не подавших заявки, на обжалование действий, совершенных до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что министерством 08.03.2011 на официальном сайте в сети "Интернет" размещено извещение N 0162200009111000598 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, в первом полугодии 2011 года.

В соответствии с аукционной документацией к приобретению заявлено лекарственное средство, влияющее на кроветворение, систему свертывания, - "эпоэтин альфа" (раствор для внутривенного и подкожного введения, не содержащий альбумин, 2 тыс. МЕ 0,5, шприцы N 6 - 400 упаковок).

На основании заявления общества "Универсальный Банк Данных" управлением проведена проверка действий министерства при проведении указанного аукциона.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов в части установления в документации характеристики лекарственного препарата "эпоэтин альфа" - раствор для инъекций, не содержащий альбумин, о чем вынес решение от 24.03.2011.

Предписанием от 24.03.2011 N 188-З министерству предписано устранить нарушения путем отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 15.03.2011, отмены протокола рассмотрения первых частей заявок от 23.03.2011, внесения изменений в документацию об открытом аукционе в электронной форме в части установления потребительского свойства закупаемого лекарственного средства, не ограничивающего количество участников аукциона.

Министерство, полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права, обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили, в частности, из того, что установление министерством требования к товару - лекарственному препарату "эпоэтин альфа" (отсутствие в его составе альбумина) не ограничивает количество участников размещения заказа.

Данный вывод судов является правильным и соответствует действующему законодательству.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Закона о размещении заказов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

На основании ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Арбитражными судами верно отмечено, что заявление к приобретению в соответствии с аукционной документацией препарата "эпоэтин альфа" без альбумина не содержит указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а сформулированные в аукционной документации требования к товару не влекут ограничение участников размещения заказа.

Действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Таким образом, вывод судов об отсутствии в действиях министерства вмененного ему нарушения ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов является правильным.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает необходимым исключить из мотивировочной части решения суда первой инстанции суждения о преимуществах препарата "эпоэтин альфа" с содержанием и без содержания альбумина.

Оценка воздействия лекарственных средств на человеческий организм не входит в предмет доказывания по вопросу о том, включает ли наименование предмета аукциона - "эпоэтин альфа" (раствор для внутреннего и подкожного введения, не содержащий альбумин, 2 тыс. МЕ 0,5, шприцы N 6 - 400 упаковок), запрещенные ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов характеристики товара.

Степень воздействия названного препарата при использовании в медицинских целях не может быть положена в основу экономического спора в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 1, 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В то же время названные суждения суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения по данному делу.

Кроме того, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о неправомерности возбуждения антимонопольным органом дела N 188-З.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 названного закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Обжалование названных действий (бездействия) в порядке, предусмотренном названной главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с ч. 3 ст. 40 Закона о размещении заказов, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов).

Частью 1 ст. 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Пунктом 4 ч. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Частью 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Таким образом, не основан на законе вывод суда апелляционной инстанции о том, что участником торгов является лицо, принимавшее непосредственное участие в торгах (аукционе).

По смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных ст. 59 Закона о размещении заказов оснований для ее возвращения.

Ошибочный вывод суда апелляционной инстанции также не привел к принятию неверного судебного акта.

Поскольку определение предмета аукциона как "Эпоэтин альфа" (раствор для внутреннего и подкожного введения, не содержащий альбумин, 2 тыс. МЕ 0,5, шприцы N 6 - 400 упаковок) не противоречит ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, суды правомерно удовлетворили требования министерства.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.05.2011 по делу N А60-9889/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

А.В. Кангин Н.Н. Суханова