Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 марта 2012 г. N Ф09-389/12 по делу N А71-2829/2011

Екатеринбург

N Ф09-389/12

14 марта 2012 г.

Дело N А71-4783/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Татариновой И.А., Сухановой Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" (ИНН: 5902182943, ОГРН :1025900508215; далее - общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.08.2011 по делу N А71-4783/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества - Павлова А.В. (доверенность от 01.01.2011).

Общество обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН: 1831038485, ОГРН: 1031800554610; далее - управление, антимонопольный орган) от 30.12.2010 N 595/18 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.08.2011 (судья Симонов В.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 (судьи Варакса Н.В., Ясикова Е.Ю., Риб Л.Х.) решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит названные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Удмуртской Республики, ссылаясь на неправильное толкование норм материального права, а именно, ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Порядка проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя жалобы, результаты анкетирования, использованные управлением при проведении анализа и составлении аналитического отчета, на основании которого был издан оспариваемый приказ, нерепрезентативны и некорректны, ввиду отсутствия в них данных о том, что опрос производился именно среди потребителей на розничном рынке автомобильного топлива. Общество полагает, что в аналитическом отчете неверно определены продуктовые, а также географические границы розничного рынка автомобильного топлива (в том числе автомобильных бензинов и дизельного топлива). Заявитель жалобы указывает на то, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на розничном рынке автомобильного топлива на территории Удмуртской Республики, управление воспользовалось неполной информацией. При расчете долей общества управлением не принято во внимание, что на протяжении исследуемого периода (2009 г.) с появлением на рынке новых хозяйствующих субъектов доли заявителя изменились.

Управление в письменном отзыве указывает на законность и обоснованность оспариваемых судебных актов, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

Как следует из материалов дела, управлением проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на розничном рынке бензина и дизельного топлива в географических границах муниципальных образований Удмуртской Республики, по результатам которых составлен аналитический отчет от 29.12.2010.

Согласно итоговой оценке состояния конкурентной среды на рынке общество признано занимающим доминирующее положение на рынке розничной реализации бензина в муниципальных образованиях Удмуртской Республики (автобензин марки А-76, АИ-92, АИ-95) и дизельного топлива, общество рекомендовано включить в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35% на розничном рынке указанных марок бензина и дизельного топлива.

На основании данных аналитического отчета приказом управления от 30.12.2010 N 595/18 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничном рынке бензина и дизельного топлива) долю более 35%.

Полагая, что названный приказ является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из соответствия обжалуемого приказа управления действующему законодательству и отсутствия нарушений прав и законных интересов общества.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере; более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона N 135-ФЗ следует, что наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В силу п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке регламентировано Порядком N 220.

Согласно п. 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Из материалов дела усматривается, что в основу приказа управления от 30.12.2010 N 595/18 был положен аналитический отчет, составленный по результатам анализа розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образований Удмуртской Республики за период 2009 г.

Указанный аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка - 2009 г. (разд. 2); продуктовые границы товарного рынка определены как розничная реализация автомобильного бензина марки А-76 (АИ-80), розничная реализация автомобильного бензина марки АИ-92, розничная реализация бензина марки АИ-95, розничная реализация дизельного топлива (разд. 3); географические границы товарного рынка определены как границы муниципальных образований Удмуртской Республики (разд. 4); состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (разд. 5); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образования Удмуртской Республики (разд. 6); уровень концентрации на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образования Удмуртской Республики (разд. 7), барьеры входа на розничный рынок бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образования Удмуртской Республики (разд. 8), оценка конкурентной среды на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образования Удмуртской Республики (разд. 9).

В соответствии с п. 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования (п. 3.3 Порядка N 220).

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что при проведении анализа состояния конкуренции на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива управлением был проведен выборочный опрос покупателей, проживающих на территории всех 30 муниципальных образований Удмуртской Республики. При этом управлением были разосланы анкеты в адрес юридических лиц, за которыми закреплен парк автотранспортных средств (анкетирование проведено по каждому муниципальному образованию Удмуртской Республики), а также были направлены письма в адрес глав администраций 30 муниципальных образований Удмуртской Республики с целью проведения ими опроса владельцев автотранспортных средств (физических лиц), проживающих на территории конкретного муниципального образования, учитывая при этом возрастной состав (от 18 лет и старше), а также принадлежность к различным социальным группам.

Судами также установлено и материалами дела подтверждается, что при обработке анкет антимонопольным органом учитывались только мнения тех респондентов, которые ответили утвердительно на первый вопрос анкеты о том приобреталось ли ими моторное топливо в розницу (бензин автомобильный и дизельное топливо) в 2009 г. (для физических лиц), приобреталось ли ими моторное топливо в розницу (бензин автомобильный и дизельное топливо) в 2009 г. (для юридических лиц).

С учетом изложенного суды указали на соблюдение управлением требования п. 3.2, 3.3 Порядка.

Судами верно отмечено, что анализ рынка показал, что в муниципальных образованиях Удмуртской Республики большинство потребителей бензина марок А-76, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива не готовы их заменить и продолжили бы его приобретать, даже если бы произошло долговременное повышение цены (на 5-10%).

На основе анализа товарного рынка антимонопольным органом определены четыре товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторного топлива: автомобильные бензины марки А-76, АИ-80; автомобильные бензины марки АИ-92; автомобильные бензины марки АИ-95; дизельное топливо.

В аналитическом отчете приведены выборочно результаты анкетирования, отражающие позицию большинства респондентов на поставленные вопросы. В приложении к данному отчету содержатся результаты анкетирования в полном объеме.

Судами обоснованно указано, что п. 3.8, 3.9 Порядка N 220 не содержат требований учета объема потребления товара при опросе покупателей входе исследования состоянии конкуренции на товарном рынке.

Из аналитического отчета и приложений к нему следует, что большинство покупателей каждого вида топлива не готовы его заменить и продолжат приобретать данную марку бензина (дизельного топлива), даже если произойдет долговременное повышение цен (на 5-10%) на нее.

В связи с этим суды пришли к выводу о том, что продуктовые границы исследуемого рынка обоснованно определены антимонопольным органом как розничная реализация автомобильного бензина марки А-76 (АИ-80); розничная реализация автомобильного бензина марки АИ-92; розничная реализация автомобильного бензина марки АИ-95; розничная реализация дизельного топлива.

В соответствии с п. 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу п. 4.5 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с п. 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Согласно разд. 3 аналитического отчета географические границы товарного рынка определены как границы муниципальных образований Удмуртской Республики.

Суды верно отметили, что из аналитического отчета видно, что при проведении анализа рынка розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива управлением установлены фактические районы продаж, хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на данном товарном рынке. При этом управлением учтено, что места розничной реализации нефтепродуктов (АЗС) территориально фиксированы, основными ограничениями экономической возможности приобретения нефтепродуктов на АЗС являются организационно-транспортные схемы приобретения нефтепродуктов потребителем (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС) и транспортные расходы, связанные с поиском и приобретением потребителем нефтепродуктов на АЗС.

Результаты опроса покупателей показали, что большинство покупателей каждой из марок бензина и дизельного топлива приобретают топливо на АЗС, расположенных в том муниципальном образовании, в котором они проживают.

Суды также обоснованно указали на то, что при осуществлении ежедневных поездок в пределах муниципального образования по месту проживания (нахождения) потребителя, потребителю экономически невыгодно пересекать границы муниципального образования для потребления услуг розничной реализации нефтепродуктов, так как данное перемещение ведет значительным временным и транспортным затратам, возрастающим по мере удаления от границ муниципального образования. Указанные условия приобретения бензина и дизтоплива характерны для большинства потребителей, что не исключает возможность для отдельных потребителей приобрести топливо за пределами определенного муниципального образования.

В связи с этим суды пришли к выводу о том, что географические границы товарного рынка управлением определены в соответствии с требованиями Порядка N 220 методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с п. 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10% от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Из материалов дела следует, что Управлением установлено 18 хозяйствующих субъектов, действующих в 2009 г. на розничном рынке реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в Удмуртской Республике. Кроме того, Управлением установлено, что в середине 2009 г. на исследуемый рынок вошли новые хозяйствующие субъекты - Челнинский филиал общества с ограниченной ответственностью "Татнефть-АЗС Центр" (с июля 2009 г.) и общество с ограниченной ответственностью "Удмуртнефтепродукт-Л" (в августе 2009 г.).

С целью установления состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Удмуртской Республики антимонопольным органом были направлены запросы в Западно-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Удмуртской Республике.

Письмом Западно-Уральского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 17.06.2010 N 05-27/1962 и письмом Федеральной службы государственной статистики по Удмуртской Республике от 18.06.2010 N 12-84/46 в управление поступил перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива на территории муниципальных образований Удмуртской Республики.

Кроме того, при анализе состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в 2009 г. также помимо статистических сведений и представленных Западно-Уральским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и сведений о составе хозяйствующих субъектов, были использованы данные собственных исследований антимонопольного органа, а также данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке.

При этом из материалов дела следует, что антимонопольный орган направил запросы для представления соответствующей информации в адрес всех субъектов, по перечню, представленному в ответах на запросы, в частности, письмом от 16.09.2010 N ММ 01-17-05/6948 управление запросило у общества с ограниченной ответственностью "ТЭНКО" информацию о розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива.

Письмом от 27.09.2010 общество с ограниченной ответственностью "ТЭНКО" сообщило, что не осуществляет деятельность по реализации бензина автомобильного и дизельного топлива.

Каких-либо доказательств, опровергающих выводы управления относительно состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципальных образований Удмуртской Республики, материалы дела не содержат и обществом в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлено не было.

В соответствии с п. 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как установлено судами расчет долей хозяйствующих субъектов приведен в приложении 1 к аналитическому отчету. Расчет составлен с применением коэффициентов розничной концентрации и индекса Герфиндаля-Гиршмана на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива по 30 муниципальным образованиям Удмуртской Республики за период с 01.01.2009 по 01.01.2010 (т. 1 л. д. 23-25). При расчете объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов антимонопольным органом использован основной показатель - объем розничной продажи моторного топлива (сумма объемов реализации бензина, дизельного топлива всеми продавцами на данном рынке) в географических границах каждого муниципального образования Удмуртской Республики.

Расчет долей хозяйствующих субъектов произведен антимонопольным органом исходя из временного интервала исследования в целом за 2009 г. с учетом установленного состава хозяйствующих субъектов, осуществлявших в проверяемом периоде деятельность на рынке розничной реализации бензина и дизельного топлива, то есть с соблюдением требований п. 6.3 Порядка N 220.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о недопущении антимонопольным органом нарушений требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете долей хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого приказа антимонопольного органа.

Судами установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся по существу к переоценке доказательств, которые были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем на основании ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26.08.2011 по делу N А71-4783/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

И.А. Татаринова Н.Н. Суханова