Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2012 г. N Ф09-817/12 по делу N А07-10214/2011

Екатеринбург

N Ф09-817/12

15 марта 2012 г.

Дело N А07-10214/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Черкезова Е.О., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" (ИНН: 0278007048); (далее - учреждение, заявитель) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2011 по делу N А07-10214/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель учреждения Арсланбекова С.С (доверенность от 10.01.2012 N ВР-14/20).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление-820" (ИНН: 0272015236, ОГРН: 1070272001821); (далее - общество "Строительное управление-820") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН: 0274090077, ОГРН: 1030203893202); (далее - управление, антимонопольный орган), о признании недействительным решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 в части признания жалобы общества "Строительное управление-820" необоснованной (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке, установленном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. Учреждение просило признать незаконными изложенные по тексту решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 замечания Комиссии антимонопольного органа, а также признать незаконным п. 2 резолютивной части решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11, рекомендующий заказчику, в лице учреждения, при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Определением суда от 29.07.2011 учреждение привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее - общество "Дортрансстрой").

Решением суда первой инстанции от 13.10.2011 (судья Сафиуллина Р.Н.) в удовлетворении заявленных требований общества "Строительное управление-820" о признании недействительным решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 в части признания жалобы общества "Строительное управление-820" необоснованной отказано.

В удовлетворении заявленных требований учреждения о признании п. 2 резолютивной части решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-244/11, рекомендующей заказчику в лице учреждения при последующих размещениях заказа учесть замечания, а также о признании замечаний выявленных в ходе плановой проверки и изложенные по тексту решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 незаконными, отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 (судьи Арямов А.А., Тимохин О.Б., Плаксина Н.Г.) решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований учреждения о признании незаконными п. 2 резолютивной части решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-244/11, рекомендующий заказчику в лице учреждения при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения и замечания комиссии антимонопольного органа выявленные в ходе внеплановой проверки и изложенные по тексту решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-244/11.

При этом заявитель ссылается на то, что возможность заказчика (учреждения) устанавливать формы (проекты) договоров обеспечения исполнения обязательств (поручительство, залог и банковская гарантия) в документации об аукционе в электронной форме не противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Кроме того, учреждение полагает, что содержащееся в оспариваемом ненормативном акте управления указание "учесть замечания при последующих размещениях заказов" нарушает его законные права и интересы.

Также заявитель обращает внимание на то, что учреждение не оспаривает положения закона о возможности заключения договора в письменной форме путем обмена документами, а признает незаконным замечание (вывод) управления, что Гражданский кодекс Российской Федерации не предъявляет требований к письменной форме договора поручительства.

Согласно ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, 06.04.2011 на сайте электронной площадки закрытого акционерного общества "Сбербанк-Автоматизированная Система Торгов" и на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликованы извещение N 0301100012711000028 о проведении аукциона в электронной форме "Ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1308+000 - км 1326+000 (2 пусковой комплекс) в Республике Башкортостан" и аукционная документация.

На участие в аукционе поступили заявки от общества "Строительное управление-820" и общества "Дортрансстрой".

На основании протокола от 29.04.2011 N 22.1-АЭ заседания единой комиссии по рассмотрению первой очереди заявок на участие в открытом электронном аукционе, зафиксировано решение об отказе обществу "Строительное управление-820" в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Отказ в допуске к участию в аукционе общества "Строительное управление-820" мотивирован нарушением требований п. 1 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов ввиду непредставления сведений, предусмотренных подп. "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, абз. 2 первой части заявки раздела 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии со ст. 41.8 Закона о размещении заказов и инструкции по ее заполнению", а именно - конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным конкурсной документацией об открытом аукционе в электронной форме и товарного знака (при его наличии), предлагаемого для использования товара. Протоколом единой комиссии N 22.2-АЭ признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме общества "Дортрансстрой", с которым решено заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Общество "Строительное управление-820" обжаловало названные действия комиссии по размещению государственных заказов в антимонопольный орган.

На основании жалобы общества "Строительное управление-820" управлением в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов проведена внеплановая проверка процедуры размещения заказа. По результатам проверки принято решение от 11.05.2011 (в полном объеме решение изготовлено 16.05.2011) в соответствии с которым жалоба общества "Строительное управление-820" на действия комиссии по размещению государственных заказов учреждения при размещении спорного заказа признана необоснованной (п. 1 решения).

Кроме того в названном решении управления зафиксированы замечания к формированию документации об аукционе в электронной форме: документация составлена без учета особенностей документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, а именно - в документации установлена форма договора поручительства в качестве Приложения N 5 к документации об аукционе с указанием сторонами договора поручителя, государственного заказчика и исполнителя, при том, что в силу закона способ обеспечения исполнения контракта определяется самостоятельно участником размещения заказа, и возможность установления государственным заказчиком формы договора поручительства Законом о размещении заказов не предусмотрено.

Также указано на отсутствие в Законе о размещении заказов обязанности государственного заказчика подписывать договор поручительства, предъявляемый участником размещения заказа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту. Антимонопольным органом сделан вывод о том, что участник размещения заказа в такой ситуации при составлении договора поручительства находится в зависимости от волеизъявления государственного заказчика, что, с учетом сокращенного срока размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме, может привести к пропуску сроков представления обеспечения исполнения государственного контракта и, как следствие, к нарушению сроков заключения контракта.

Кроме того, комиссией управления сделан вывод об отсутствии установленного законом требования к форме договора поручительства, который может заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации. Антимонопольным органом также указано на то, что Приложениями N 4, 6 к документации об аукционе заказчиком (учреждение) предусмотрены формы банковской гарантии и договора залога, тогда как, по мнению управления, возможность установления заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме данной информации не предусмотрена.

Пунктом 2 решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 заказчику в лице учреждения предложено при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Учреждение оспорило решение антимонопольного органа в части вышеуказанных замечаний к формированию документации об аукционе и в части предложения учесть эти замечания при последующих размещениях заказа.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных учреждением требований, указали на законность решения управления в оспоренной учреждением части и недоказанность нарушения этой частью решения прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Выводы судов являются правильными, основаны на действующем законодательстве, материалах дела.

Возможность размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме установлена п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов. Порядок такого размещения заказа урегулирован положениями гл. 3.1 Закона о размещении.

Частями 1, 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, указано, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 названного закона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (п. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что документацией об аукционе (п. 13 Раздела 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в соответствии со ст. 41.8 Закона о размещении заказов от 21.07.2005 и инструкция по ее заполнению") установлены размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его представления. В том числе предусмотрено, что обеспечение может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Способ обеспечения исполнения контракта из названных способов определяется участником аукциона самостоятельно (п. 13.1). На основании п. 13.2 документации об аукционе оформление обеспечения исполнения обязательств по контракту производится в соответствии с формами договоров, являющимися приложением к документации об аукционе (Приложения N 4 - 6).

Возможность установления в документации об аукционе форм договоров поручительства, банковской гарантии и залога, как верно указано судами, Законом о размещении заказов не предусмотрена.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает правильными выводы судов о том, что реализовав свое право на определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту, срока и порядка представления такого обеспечения, государственный заказчик при формировании документации об аукционе не вправе предъявлять дополнительные требования к формам соответствующих договоров. Возможность установления таких форм договоров в документации об аукционе, как правильно указали суды, нормативно не мотивирована, следовательно, возражения учреждения в отношении названного вывода антимонопольного органа обоснованно признаны несостоятельными.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности материалами дела совокупности обстоятельств, наличие которых в силу прямого указания закона является необходимым условием для признания недействительным рассматриваемой части ненормативного акта управления.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что содержащееся в оспариваемом ненормативном акте управления указание "учесть замечания при последующих размещениях заказов" нарушает его законные права и интересы, судом кассационной инстанции отклоняется в силу следующего.

Содержание в резолютивной части оспариваемого решения управления рекомендации о недопущении при проведении последующих аукционов нарушений, допущенных учреждением, не затрагивает его прав и законных интересов в том смысле, который заложен в гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, на необходимость восстановления которых суд указывает в своем судебном акте.

Поскольку такие рекомендации не имеют властно распорядительного характера и, соответственно, правовые последствия невыполнения таких рекомендаций в данном конкретном случае отсутствуют, суды законно и обоснованно учли также и названное основание при отказе в удовлетворении заявленных учреждением требований.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку ранее уже были предметом рассмотрения судов и получили надлежащую правовую оценку. Основания для переоценки у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

С учётом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

При подаче кассационной жалобы учреждением было заявлено ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины по кассационной жалобе, которое было удовлетворено судом кассационной инстанции.

Поскольку на момент рассмотрения жалобы суду не представлены доказательства, подтверждающие факт уплаты государственной пошлины, с учреждения в силу подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию в доход федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2011 по делу N А07-10214/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в сумме 1000 руб.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Е.О. Черкезов И.А. Татаринова