Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 марта 2012 г. N Ф09-10129/11 по делу N А34-2678/2011

Екатеринбург

N Ф09-10129/11

11 марта 2012 г.

Дело N А34-2678/2011

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 февраля 2011 г. N Ф09-394/11-С5 по делу N А34-2678/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В. А.,

судей Василенко С. Н., Поротниковой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт" (ОГРН: 1034500005748); (далее - общество, гарантирующий поставщик) на решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу N А34-2678/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители общества - Бабушкина О.А. (доверенность от 13.12.2011 N 126-12), Акимов А.И. (доверенность от 13.12.2011 N 127-12).

Общество обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения от 12.05.2010 N 13 и предписания от 12.05.2010 N 13, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - управление, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Шумихинский энергосбыт" (далее - третье лицо, сетевая организация).

Решением суда от 19.09.2011 (судья Шестакова Л.П.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 (судьи Арямов А.А., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на то, что с его стороны отсутствовало навязывание условий договора; частью 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135) не запрещено включение в договор с сетевой организацией не выгодных для нее условий; гарантирующим поставщиком соблюден порядок урегулирования разногласий сторон при заключении договора; судами не определено, нарушение каких именно положений законодательства допущено обществом; отсутствуют доказательства нарушения прав и законных интересов третьего лица; в связи с изменением нормативного регулирования, условия протокола разногласий в настоящее время не применимы; предложенная заявителем редакция п. 7.9 договора соответствует п. 147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения); предписание управления является неисполнимым.

Законность судебных актов в обжалуемой части проверена судом кассационной инстанции исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела и установлено судами, общество зарегистрировано в качестве юридического лица 25.02.2003 за основным государственным регистрационным номером 1034500005748 и осуществляет деятельность по распределению электроэнергии, а также деятельность агентов по оптовой торговле электроэнергией. Заявитель внесен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 35%, с долей более 50% в границах Курганской области (приказ управления от 26.07.2007 N 76-пр).

Третье лицо, являясь сетевой организацией, владеющей объектами энергосетевого хозяйства, к которым непосредственно присоединены энергопринимающие устройства потребителей, и оказывающее услуги по передаче электрической энергии в целях урегулирования с обществом, как гарантирующим поставщиком, отношений по оказанию услуг, связанных с передачей электрической энергии конечным потребителям, 27.08.2010 направило в его адрес подписанный со своей стороны проект договора энергоснабжения от 01.07.2010.

Поскольку третье лицо не представило документы, подтверждающие технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей к своим сетям, заявитель письмом от 30.09.2010 N 32193-Д предложил ему устранить указанные недостатки.

После получения актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности потребителей общество направило третьему лицу подписанный договор энергоснабжения от 01.07.2010 N 60600003 с протоколом разногласий от 28.10.2010.

Пункт 7.9 представленного заявителем протокола разногласий изложен в следующей редакции: "В случае выявления факта безучетного потребления потребителем, объем электрической энергии, потребленной по настоящему договору определяется по присоединенной мощности, максимальной (разрешенной) мощности электроустановок либо по фактической мощности, указанной в акте о неучетном потреблении электрической энергии по усмотрению гарантирующего поставщика из расчета ее использования в пределах 24 часов (от 0 ч до 24 ч) и с применением максимальной из регулируемой или неругулируемой цен сложившихся за расчетный период. При этом гарантирующий поставщик производит перерасчет с даты предыдущей проверки расчетного прибора учета (средств учета), но в пределах срока исковой давности, до даты устранения недостатков. Факт устранения недостатков должен быть зафиксирован гарантирующим поставщиком".

Договор от 01.07.2010 N 60600003 заключен в интересах трех потребителей: индивидуальных предпринимателей Саюнц Г.В. и Полянского К.С., а также физического лица Хотько В.В. Присоединенная мощность этих потребителей не превышает 25 кВА. При этом протоколом разногласий от 28.10.2010 к договору N 60600003 точка поставки индивидуальному предпринимателю Саюнц Г.В. исключена из договора энергоснабжения.

Считая, что заявителем навязываются сетевой организации невыгодные для последней условия договора, чем нарушаются требования антимонопольного законодательства, третье лицо обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия общества.

Приказом руководителя управления от 11.02.2011 N 27 в отношении общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 13 по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом принято решение от 27.04.2011 (в полном объеме изготовлено 12.05.2011), которым положение заявителя признано доминирующим на рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах Курганской области (п. 1 решения); действия общества, выразившиеся во включении в протокол разногласий от 28.10.2010 к проекту договора энергоснабжения от 01.07.2010 N 60600003 пункта 7.9, невыгодного для энергосбытовой организации, реализация которого могла привести к ущемлению интересов как энергосбытовой организации, так и интересов потребителей энергосбытовой организации признаны нарушающими ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ (п. 2 решения); решено выдать обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий: впредь при заключении договоров энергоснабжения с энергосбытовыми организациями, а также потребителями электрической энергии определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п. 155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530; в рамках заключенных договоров энергоснабжения определять объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п. 155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (п. 3 решения).

На основании указанного решения заявителю выдано соответствующее предписание от 12.05.2011 N 13.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды указали на законность решения и предписания управления.

Указанные выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с позицией, изложенной в пп. 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Пунктом 2 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и гл. 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, прямо установленных этой нормой (включая навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора), а также иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются ст. 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии и условия взаимодействия субъектов оптового и розничных рынков электрической энергии регламентированы Основными положениями, в соответствии с которыми, безучетным потреблением электрической энергии является нарушение установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (п. 79 Основных положений).

Пунктом 155 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 этих положений. Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Пунктом 147 Основных положений определено, что в целях учета в отсутствие приборов учета потребления электрической энергии потребителями, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 25 кВА, объемы потребления электрической энергии определяются на основании характерных для указанных потребителей (энергопринимающих устройств) объемов потребления электрической энергии за определенный период времени (типовые объемы потребления), рассчитываемых сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства таких потребителей, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии. Указанные типовые объемы потребления должны предусматривать определение совокупных объемов потребления на основе величины присоединенной мощности энергопринимающих устройств потребителя и стандартного количества часов их использования, умноженного на коэффициент 1,1, а в случаях безучетного потребления электрической энергии - на коэффициент 1,2.

Как видно из материалов дела и установлено судами, приказом управления от 26.07.2007 N 76-пр заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по виду услуг - купля-продажа (поставка) электрической энергии в географических границах Курганской области с долей более 50%, содержащийся в оспоренном решении вывод антимонопольного органа о занятии заявителем доминирующего положения на рынке следует признать обоснованным. Не заявлено возражений в этой части и со стороны заявителя.

Судами также определено, что в отличие от указанного нормативно установленного порядка определения объемов безучетного потребления электрической энергии, предложенной заявителем редакцией п. 7.9 договора энергоснабжения предусмотрено право гарантирующего поставщика (общества) по своему усмотрению определить объем безучетного потребления, в том числе по максимальной (разрешенной) мощности электроустановок.

Поскольку включение такого условия в спорный договор прямо противоречит нормам, установленным в п. 147 и 155 Основных положений, суды обоснованно признали правомерным принятие антимонопольным органом оспариваемых по настоящему делу решения и предписания.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что с его стороны отсутствовало навязывание условий договора; частью 1 ст. 10 Закона не запрещено включение в договор с сетевой организацией не выгодных для нее условий; гарантирующим поставщиком соблюден порядок урегулирования разногласий сторон при заключении договора; судами не определено, нарушение каких именно положений законодательства допущено обществом; отсутствуют доказательства нарушения прав и законных интересов третьего лица; в связи с изменением нормативного регулирования, условия протокола разногласий в настоящее время не применимы; предложенная заявителем редакция п. 7.9 договора соответствует п. 147 Основных положений; предписание управления является неисполнимым не подтверждают неправильного применения судами норм материального и процессуального права, направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при рассмотрении настоящего дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Курганской области от 19.09.2011 по делу N А34-2678/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Энергосбыт" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Энергосбыт" из средств федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению от 12.12.2011 N 10879.

Председательствующий

В.А.Лукьянов

Судьи

С.Н.Василенко Е.А.Поротникова