Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 июня 2012 г. N Ф09-4471/12 по делу N А76-14917/2011

Екатеринбург

20 июня 2012 г.

Дело N А76-14917/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Сухановой Н.Н, Ященок Т.П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Челябэнергосбыт" (далее - общество "Челябэнергосбыт") на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.11.2011 по делу N А76-14917/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Челябэнергосбыт" - Гнатюк С.Н. (доверенность от 01.11.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) - Тараскина А.И. (доверенность от 10.01.2012).

Общество "Челябэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС по Челябинской области о признании недействительным решения от 01.06.2011 по делу N 46-04/09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Зодиак" (далее - общество "Зодиак").

Решением суда от 28.11.2011 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении требований общества "Челябэнергосбыт" отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 (судьи Тимохин О.Б., Арямов А.А., Плаксина Н.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Челябэнергосбыт", выражая несогласие с выводами судов и оценкой судами доказательств по делу, просит обжалуемые судебные акты отменить. Заявитель жалобы указывает, что в нарушение п. 3.1.6 договора N 204 заявку на величину потребления электроэнергии на 2009 год с указанием годового числа часов использования заявленной мощности и максимальной месячной нагрузки общество "Зодиак" не представило; уведомлений о выборе тарифа не направляло, изменения в договор не вносило. Между тем п. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации потребители самостоятельно выбирают для проведение расчётов за электрическую энергию один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию не менее, чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчёт производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчётному. Таким образом, поскольку потребитель не уведомил о выборе варианта тарифа, то, по мнению энергоснабжающей организации, правомерно применён тариф, действовавшей в расчётном периоде 2008 года. Кроме того, общество "Челябэнергосбыт" полагает, что его действия не могут быть квалифицированы как нарушающие п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку им приняты меры по внесению изменений в договор N 204 относительно уровня напряжения; общество "Зодиак" отнесено к потребителю, подключённому на высоком уровне напряжения, вывод о нарушении порядка ценообразования необоснован. Обществу "Зодиак" установлены тарифы ГК ЕТО по Челябинской области на 2009 год и соответствующие уровню напряжения, выбранному потребителем самостоятельно при заключении договора N 204. Заявитель жалобы также указывает что, по его мнению, судами необоснованно не учтены обстоятельства дела, установленные вступившим в силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2010, поскольку в указанном решении установлен расчёт числа часов использования мощности для потребителя, который произведён с учётом данных, предоставленных ОАО "МРСК Урала" и положений п. 69 Методических указаний. Отсутствуют доказательства нарушения прав и экономических интересов общества "Зодиак".

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган отклоняет доводы заявителя кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными.

Судами установлено и из материалов дела следует, что общество "Челябэнергосбыт" в соответствии с Уставом осуществляет деятельность по реализации (продаже) потребителям электрической энергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии.

Между обществом "Челябэнергосбыт" (энергоснабжающая организация) и обществом "Зодиак" (абонент) заключён договор от 01.09.2000 N 204 на электроснабжение промышленного потребления с присоединенной мощностью свыше 150 кВт. до 750 кВт., согласно которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть в соответствии со схемой электроснабжения за счет собственных ресурсов и за счет федерального оптового рынка энергии и мощности (ФОРЭМ) электрическую энергию для абонента и его субабонентов в соответствии с величинами и режимами потребления электрической энергии согласно приложениям N 1-1, 1-2, 4-1, 4-2, 5-1, 5-2, 6.1, 6-2, а абонент обязуется оплачивать принятую электрическую энергию, а также соблюдать предусмотренные договором режимы потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

С 01.01.2009 на территории Челябинской области осуществлен переход на новое тарифное меню (постановление ЕТО Челябинской области от 25.12.2008 N 43/5) в полном объёме соответствующее Методическим указаниям, согласно которым одноставочный тариф покупки электроэнергии дифференцируется в зависимости от числа часов использования мощности (далее - ЧЧИМ). Расчет ЧЧИМ производится в соответствии с п. 69 Методических указаний с использованием величины максимального значения расчетной мощности потребителя.

В период с 01.01.2009 по 31.08.2009 общество "Челябэнергосбыт" выставляло абоненту счета за объём потребленной электроэнергии по тарифу "Иные прочие потребители. Диапазон напряжения СН-II. Одноставочный тариф, дифференцированный по диапазонам годового числа часов использования мощности менее 4000 часов" (далее - тариф "Иные прочие потребители").

Обществом "Челябэнергосбыт" 30.09.2009 на основании п. 5.1 договора N 204, приложений N 8, 11 к договору N 204 и п. 27, 45 Методических указаний предъявило обществу "Зодиак" счёт-фактуру N 17-71-204-И-9 по тарифу "Иные прочие потребители" за потребленную электроэнергию в сентябре 2009 года, в которой произвело доначисление суммы подлежащей оплате за потребленную электроэнергию за период с 01.01.2009 по 31.07.2009 по тарифу "Иные прочие потребители" на сумму 233 595 руб. 06 коп.

Позднее общество "Челябэнергосбыт" выставило счет-фактуру от 31.10.2009 N 17-71-204-И- 10 за потребленную энергию в октябре 2009 года на сумму 150 143 руб. 83 коп. по тарифу "Иные прочие потребители", в которой также произвело доначисление суммы за потребленную электроэнергию за август 2009 года по тарифу "Иные прочие потребители".

Общество "Зодиак", ссылаясь на злоупотребление энергоснабжающей организацией доминирующим положением на рынке услуг энергоснабжения, необоснованном применении тарифа, обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

Рассмотрев жалобу общества "Зодиак", УФАС по Челябинской области вынес решение от 01.06.2011 по делу N 46-04/09, которым признал действия общества "Челябэнергосбыт" по неприменению ЧЧИМ для потребителя -общества "Зодиак" в 2009 году порядка определения ЧЧИМ, предусмотренного п. 69 Методических указаний, и отнесении общества "Зодиак" к потребителю, подключенному на среднем втором уровне напряжения, при определении тарифной ставки по которой должно рассчитываться указанное общество, в период с января по октябрь 2009 года, нарушающими п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Полагая, что решение антимонопольного органа незаконно, общество "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного ненормативного правового акта.

Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными при установлении совокупности предусмотренных данной нормой условий - несоответствия акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление факта занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3, 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1. доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2. доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п. 3.6.5 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Судами учтено, что приказом УФАС по Челябинской области от 01.09.2008 N 71 общество "Челябэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке розничной продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области более 65 процентов.

Таким образом на общество "Челябэнергосбыт" распространяются ограничения, предусмотренные ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.

Согласно положениям ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающие организации обязаны применять тариф, рассчитанный регулирующим органом, если тариф не был отменен, изменен или признан недействующим по заявлениям заинтересованных лиц.

Тарифы на электроэнергию дифференцированы по ЧЧИМ, которое в силу прямого указания примечания N 3 к Приложению N 1 постановления Государственного комитета "Единый тарифный орган Челябинской области" от 25.12.2008 N 43/5 (далее - Постановление ЕТО) рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с п. 69 Методических указаний.

Согласно п. 69 Методических указаний знаменателем формулы определения ЧЧИМ служит совмещенный максимум нагрузки всех абонентов, вошедших в выборку, который в свою очередь определяется по условиям подп. "б" п. 69 Методических указаний из суточного графика электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуется выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС).

Исследуя обстоятельства дела, судами установлено, что обществом "Челябэнергосбыт" выставлены обществу "Зодиак" счета-фактуры N 17-71-204-И-9, N 17-71-204-И-10, в которых произведено доначисление сумм за потребленную электроэнергию за период с января по август 2009 года. Электрическая энергия абоненту поступает от общества "Челябэнергосбыт" в лице филиала "Миассэнергосбыт" на основании заключенного договора от 01.09.2000 N 204.

Судами учтено, что величина потребления электрической энергии, согласованная договором, предусматривает отпуск электрической энергии абоненту в целом по его электрической сети с учетом субабонентов, объём потребляемой электроэнергии, которых входит в величину потребления электроэнергии абонента (приложение N 2) за исключением отпуска электрической энергии населению в пределах разрешенной к использованию мощности (приложение N 3). Все субабоненты, подключенные к сети абонента, перечислены в приложении N 2. Расчет за потребленную электрическую энергию и мощность производится абонентом по тарифам соответствующих групп потребителей с учетом: для абонента по уровням напряжений на границе балансовой принадлежности сетей (приложение N 11); для субабонентов по уровням напряжений на границе балансовой принадлежности сетей между абонентом и субабонентом. С момента утверждения тарифы становятся обязательными как для энергоснабжающей организации, так и для абонента.

Судами принято во внимание, что 01.01.2009 на территории Челябинской области в соответствии с положениями постановления ГК ЕТО Челябинской области от 25.12.2008 N 43/5, осуществлён переход на новое тарифное меню, в полном объеме соответствующее Методическим указаниям, согласно которым одноставочный тариф покупки электроэнергии дифференцируется в зависимости от ЧЧИМ.

Расчет числа часов использования максимальной мощности производится в соответствии с п. 69 Методических указаний.

Анализ п. 69 Методических указаний позволяет судить о том, что ЧЧИМ должно определяться для группы потребителей, формирующейся по предварительной выборке, которая в свою очередь должна формироваться с учетом отражения следующей информации: наименование предприятия (организации); вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий); коэффициент сменности (для промышленных предприятий); основные направления использования электроэнергии; суточный график электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуются выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); годовой объем электропотребления.

Судом учтено, что перечень информации, подлежащий применению для определения вышеуказанного параметра, указанный в п. 69 Методических указаний, является исчерпывающим.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства согласно требованиям ст. 9, 65, 71, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили, что при определении расчетной мощности для общества "Зодиак" общество "Челябэнергосбыт" не формировало представительную выборку, энергоснабжающая организация при расчете ЧЧИМ использовало коэффициент заполнения графика нагрузки, который не предусмотрен п. 69 Методических указаний, что привело к нарушению порядка ценообразования.

Доказательств обратного обществом "Челябэнергосбыт" не представлено.

Что касается вопроса о нарушении антимонопольного законодательства при отнесении общества "Зодиак" к группе потребителей по определенному уровню напряжения, суд кассационной инстанции полагает правильными выводы судов о том, что поскольку без определения уровня напряжения невозможно определить тарифную ставку, по которой должно рассчитываться общество "Зодиак", то без действий гарантирующего поставщика, направленных на определение уровня напряжения, невозможно определить конечную стоимость электроэнергии, выставляемую к оплате электроэнергии, поставляемой обществом "Челябэнергосбыт".

Поскольку вышеуказанные необходимые действия обществом "Челябэнергосбыт" своевременно не произведены, то его действия по отнесению общества "Зодиак" к потребителю, подключенному на среднем уровне напряжения, при определении тарифной ставки в период с января по октябрь 2009 года обоснованно оценены судами как нарушение антимонопольного законодательства.

Таким образом, вывод судов об обоснованном отказе в удовлетворении заявленных требований общества "Челябэнергосбыт" и признании законным решения антимонопольного органа от 01.06.2011 по делу N 46-04/09о о нарушении энергоснабжающей организацией положения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, является правомерным.

Довод заявителя жалобы о том, что судами необоснованно не учтены обстоятельства дела, установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2010, поскольку им установлен расчёт ЧЧИМ для потребителя, который произведён с учётом данных, предоставленных ОАО "МРСК Урала" и положений п. 69 Методических указаний, также не может быть принята судом кассационной инстанции.

Судами отмечено, что в рамках указанного дела вопрос о соответствии условий договора энергоснабжения требованиям антимонопольного законодательства не являлся предметом спора, следовательно, не может иметь преюдициального значения для рассматриваемых правоотношений.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы общества "Челябэнергосбыт", доводы которой направлены на переоценку доказательств, исследованных и оценённых судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, в соответствии с требованиями норм гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.11.2011 по делу N А76-14917/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Н.Н. Суханова Т.П. Ященок