Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 июля 2012 г. N Ф09-6698/12 по делу N А76-20087/2011

Екатеринбург

26 июля 2012 г.

Дело N А76-20087/11

ГАРАНТ:

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 18АП-6647/12

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С.Н.,

судей Ященок Т.П., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" (далее - общество, общество "Челябинскгоргаз", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2012 по делу N А76-20087/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по тому же делу.

Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи, организованной совместно с Арбитражным судом Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

Для участия в судебном заседании Федерального арбитражного суда Уральского округа с применением видеоконференц-связи в Арбитражный суд Челябинской области прибыли представители:

общества - Кох О.В. (от 03.10.2011 N 42);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (ИНН: 7453045147, ОГРН: 1027403895310; далее - управление, антимонопольный орган) - Кулакова С.Е. (доверенность от 16.01.2012 N 23), Конькова О.В. (удостоверение).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным приказа от 15.09.2011 N 337 о внесении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Решением суда от 02.02.2012 (судья Костылев И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 (судьи Костин В.Ю., Плаксина Н.Г., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого приказа управления, ссылаясь на неправильное применение судами норм права и на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Заявитель жалобы указывает на несоответствие приказа управления от 15.09.2011 N 337 Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), ввиду применения данных аналитического отчета, составленного с нарушением "Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). По мнению общества, антимонопольным органом не проводился анализ рынка в отношении присоединения (врезки) газопроводов к газопроводам, находящихся у общества на иных законных основаниях, кроме как право собственности. Заявитель жалобы полагает, что вывод управления об отсутствии взаимозаменяемости с другими работами при осуществлении работ по присоединению (врезке) вновь построенного газопровода низкого давления в действующий газопровод общества является неправомерным, поскольку функциональное назначение, качественные характеристики, а также стоимость услуг по присоединению надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу не зависят от прав собственности и иных прав на газопровод к которому осуществляется присоединение. Данный вывод управления привел к неверному определению продуктовых границ товарного рынка и участвующих на нем хозяйствующих субъектов. По мнению общества, при определении продуктовых границ заинтересованным лицом работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" неправильно отнесены к коду ОКВЭД 45.34 "монтаж прочего инженерного оборудования", поскольку наружный газопровод не является инженерным оборудованием, а является объектом недвижимости, подлежащим государственной регистрации. Заявитель жалобы полагает также необоснованным расчет объема товарного рынка и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке, поскольку, расчет товарной массы и долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке на основе объема выполненных работ в стоимостном выражении не объективно отражает долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Кроме того, общество не согласно с выводами управления, сделанными при определении барьеров выхода на товарный рынок для новых хозяйствующих субъектов. По мнению общества, заключение гражданско-правового договора с независимой лабораторией, а также необходимость получения письменного разрешения (технических условий) от общества "Челябинскгоргаз" на выполнение работ по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз", не могут являться препятствием для выхода на рынок.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган отклоняет доводы заявителя кассационной жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными.

Как следует из материалов дела, антимонопольным проведен анализ состояния конкуренции на рынке монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области за 2010 г. и I полугодие 2011 г. в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) на указанном товарном рынке.

По результатам названного анализа управлением составлен аналитический отчет от 08.09.2011, в котором положение общества "Челябинскгоргаз" на рынке монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" признано доминирующим.

Указанные обстоятельства явились основанием для издания управлением приказа 15.09.2011 N 337, которым внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов в отношении общества "Челябинскгоргаз" по виду деятельности: "Монтаж прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области с долей более 50%".

Полагая, что названный приказ является незаконным, нарушает его права и интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия правовых оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта.

Выводы судов являются правильными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 и Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" суды обоснованно указали на наличие у управления полномочий по изданию оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии со ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере; более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольный орган на основе письма общества "Челябинскгоргаз" от 10.05.2011 N 03-4/399 первоначально пришел к необходимости отнесения работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу к виду экономической деятельности "монтаж прочего инженерного оборудования" код ОКВЭД - 45.34 - согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст (далее - ОКВЭД).

Работы по присоединению (врезке) вновь построенного газопровода к действующему газопроводу, как правило, выполняются организацией, выдавшей технические условия, поскольку именно она несет всю полноту ответственности за обеспечение бесперебойного и безопасного газоснабжения и надежной эксплуатации действующего газопровода на правах собственника или договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту газопроводов и технических устройств. При этом рассматриваемую работу могут выполнять и другие организации при условии согласования производства работ с обществом "Челябинскгоргаз" и предоставления после окончания работ на основании п. 1.2.3 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления заключения аккредитованной лаборатории о качестве сварочного стыка с приложением снимка стыка (письма общества от 10.05.2011 N 03-4/399 (т. 3 л.д. 66) и от 15.07.2011 N 249 - т. 5 л. д. 1-3).

В связи с тем, что договоры на присоединение вновь построенного газопровода к действующему ОАО "Челябинскгоргаз" с физическими лицами не заключает, антимонопольной службой в аналитическом отчете проведен анализ договоров, заключенных с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

В письме общества от 24.08.2011 N 332 (т. 4, л. д. 120-121) указано, что потенциальные потребители природного газа не имеют возможность заменить работы по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" на иные работы (услуги), поскольку если в присоединяемом газопроводе необходимо низкое давление, то врезка должна быть произведена в газопровод низкого давления.

Учитывая функциональное назначение, качественные характеристики рассматриваемого товара, анализ договоров на присоединение вновь построенного газопровода к действующему, а также мнение самого общества "Челябинскгоргаз", суды обоснованно указали на правомерность вывода антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" с другими работами.

Поскольку стоимость работ по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" рассчитывается одинаково для всех потребителей, в том числе в части установления сметной прибыли, размера накладных расходов (письмо общества "Челябинскгоргаз" от 24.08.2011 N 332 - т. 4 л. д. 120), суды верно отметили, что антимонопольным органом рассмотрены работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз", выполняемые как физическим, так и юридическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям.

Продуктовыми границами товарного рынка в аналитическом отчете принят монтаж прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" (код ОКВЭД - 45.34).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии с п. 4.2 Порядка проведено управлением на основе информации о регионе, в котором действует общество.

В письме общества "Челябинскгоргаз" от 10.05.2011 N 03-4/399 указано, что общество выполняет работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области. Работы выполняются по месту нахождения общества и его подразделений, т.е. территория выполнения работ обусловлена расположением объекта врезки. При этом Целью присоединения (врезки) является газоснабжение потребителей.

Судами верно отмечено, что географические границы оказания услуг подтверждаются Уставом общества "Челябинскгоргаз", согласно которому общество обеспечивает надежное и безаварийное газоснабжение потребителей города Челябинска. Сосновского района Челябинской области.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что общество "Челябинскгоргаз" имеет газораспределительные сети на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области, находящиеся в собственности, в аренде и в лизинге.

С учетом того, что работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" могут быть предоставлены потребителю только в точке подключения газопровода к действующему газопроводу (газораспределительным сетям) общества "Челябинскгоргаз", суды правомерно указали, на отсутствие возможности физического перемещения товара к покупателю.

Таким образом, покупатели имеют возможность приобрести работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" на территории пролегания действующих газопроводов (газораспределительных сетей) общества "Челябинскгоргаз", находящихся в собственности, в аренде либо на ином законном праве, в точке подключения вновь построенного газопровода.

Управлением границами рынка монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" признаны г. Челябинск и Сосновский муниципальный район Челябинской области.

Принимая во внимание особенности рынка монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз", продавцами на указанном товарном рынке являются газораспределительные и иные специализированные организации.

При этом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, в аналитическом отчете включены хозяйствующие субъекты, выполнившие работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области в 2010 г. и 1 полугодии 2011 г.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган получил информацию от Уральского управления Ростехнадзора в письме от 06.05.2011 N 26-28-05/5150 (т. 3 л. д. 54-56), согласно которой на территории г. Челябинска работы по присоединению (врезке) вновь построенных газопроводов к действующим могут выполнять всего четыре организации, имеющие с владельцами (арендаторами) газопроводов договоры на техническое обслуживание действующих систем газораспределения и газопотребления (ОАО "Челябинскгоргаз"; ООО "Газэнергосервис"; ООО "Вест-Газ"; ООО "Промарсенал").

Согласно письму Уральского управления Ростехнадзора от 06.07.2011 N 26-28-05/7852 (т. 3 л. д. 59-60) на территории Сосновского муниципального района Челябинской области работы по присоединению (врезке) вновь построенных газопроводов к действующим газопроводам общества "Челябинскгоргаз" могут выполнять следующие организации: общество "Челябинскгоргаз"; ОАО "Челябинская газораспределительная компания" по договоренности с общество "Челябинскгоргаз" и ООО "Классик" по договоренности с обществом "Челябинскгоргаз".

Кроме того, в соответствии с письмом общества "Челябинскгоргаз" от 15.07.2011 N 249 (т. 5 л. д. 1-3), врезку могут производить другие организации при условии согласования производства работ с обществом "Челябинскгоргаз" и предоставления после окончания работ заключения аккредитованной лаборатории о качестве сварочного стыка с приложением снимка стыка. При этом возможность осуществлять врезку имеют ООО "Веста-Газ", ООО "ГазЭнергоСервис", ООО "Промарсенал", ЗАО "Газмонтаж", ООО "Уралгазмонтаж", ООО "ГазСер-висПлюс", ООО НПФ "Восток-Запад".

Антимонопольным органом проведена необходимая работа по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, в ходе которой направлялись запросы хозяйствующим субъектам.

Проанализировав ответы вышеуказанных газораспределительных и иных специализированных организаций, а с учетом требований п. 5.1 Порядка, антимонопольный орган включил в аналитический отчет лишь следующие хозяйствующие субъекты: общество "Челябинскгоргаз", ЗАО "Газмонтаж" в лице Челябинского филиала, ОАО "Газ-Сервис плюс".

В части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" покупателями на рынке монтажа прочего инженерного оборудования являются физические и юридические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, проложившие газопровод к близкорасположенному действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" для получения услуг по газоснабжению.

Судами также учтены особенности рынка присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз", а также расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке, который осуществлен управлением на основе объемов выполненных работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" в 2010 г. и I полугодии 2011 г. в стоимостном выражении.

Суды верно отметили, что антимонопольным органом произведен надлежащий расчет объема рынка монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области и долей хозяйствующих субъектов на указанном товарном рынке по итогам 2010 г. и 1-го полугодия 2011 г.

В связи с этим, суды указали на правомерность вывода антимонопольного органа о том, что крупнейшим участником рынка монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 г. и 1-го полугодия 2011 г. является общество "Челябинскгоргаз" с долей на указанном товарном рынке в данный период времени более 50%.

Кроме того суды верно отметили, что рынок монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 г. и I полугодия 2011 г. характеризуется высоким уровнем рыночной концентрацией и относится к рынку с неразвитой конкуренцией.

При таких условиях обоснованным является вывод судов о правомерном признании управлением положения общества на рынке монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу общества "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области доминирующим.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о законности издания управлением приказа от 15.09.2011 N 337, в связи с чем правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и основаны на правильном применении норм права.

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что согласно ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2012 по делу N А76-20087/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

Т.П. Ященок И.А.Татаринова