Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28 ноября 2012 г. N Ф09-11188/12 по делу N А71-7284/2011

Екатеринбург

28 ноября 2012 г.

Дело N А71-7284/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Ященок Т. П., Сухановой Н. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539; далее - ФАС России, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.05.2012 по делу N А71-7284/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ФАС России - Грешнев А.А. (доверенность от 14.11.2012 N ИА/37364/12), Баскакова Д. Ю. (доверенность от 22.11.2011 N ИА/43161);

Федерального государственного унитарного предприятия "Ижевский механический завод" (ОГРН 1021801656909, ИНН 1835011597; далее - предприятие) - Седельников К.Ю. (доверенность от 10.01.2012 N 22).

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 23.06.2011 N 1 14.32/120-11 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде штрафа в сумме 5 223 720 руб.

Решением суда от 15.05.2012 (судья Кудрявцев М.Н.) заявленное требование предприятия удовлетворено частично. Оспариваемое постановление изменено, размер штрафа уменьшен до 100 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 (судьи Варакса Н.В., Васева Е.Е., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФАС России, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение. ФАС России полагает, что сумма выручки предприятия за 2010 год рассчитана им на дату вынесения постановления в июне 2011 года правомерно. Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что согласно ст. 14.32 Кодекса (в редакции, действовавшей в период совершения правонарушения) минимальным размером штрафа является одна сотая от выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 000 руб. При этом для применения минимального штрафа необходимо, чтобы одна сотая от выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение была бы меньше 100 000 руб. Таким образом, снижение судом размера административного штрафа до 100 000 руб. при наличии возможности установить размер выручки предприятия в спорный период для установления размера административного наказания расчетным путем, по мнению антимонопольного органа, противоречит положениям ч. 1 ст. 4.1, ст. 14.32 Кодекса.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что назначение штрафа в размере 100 000 руб. правомерно только при отсутствии возможности установления размера выручки или границ рынка, на котором совершено административное правонарушение. Кроме того, наложение штрафа в размере 100 000 руб. выходит за пределы санкции статьи 14.32 Кодекса с учетом размера реально имеющейся у предприятия выручки за 2009 г. назначен ниже низшего предела.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что у суда не имелось препятствий для перерасчёта суммы штрафа. По мнению ФАС России, исходя из предмета доказывания по настоящему делу, у суда имелась возможность самостоятельно установить данные о размере выручки предприятия за 2009 год, что позволило бы обеспечить правильный расчет административного штрафа по делу N 1 14.32/120-11.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие отклоняет доводы заявителя кассационной жалобы, указывая, что фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объёме, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка; обжалуемые судебные акты являются законными.

Проверив законность судебных актов, изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, между предприятием и обществом с ограниченной ответственностью "Ижевский Арсенал" (далее - общество "Ижевский Арсенал") заключён договор от 05.12.2007 N 352 на поставку спортивно-охотничьего огнестрельного оружия, служебного, пневматического и газобаллонного оружия и оружия самообороны и ЗИП к нему.

Между предприятием и обществом "Ижевский Арсенал" 29.12.2009 подписано дополнительное соглашение N 61 к указанному договору, согласно п. 1 которого предмет договора изменён: дополнительно к поставке в декабре 2009 года - январе 2010 года с отсрочкой платежа до 01.03.2010 принят товар -пистолет газобаллонный МР-654К и все его модификации.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения с момента его подписания до 01.06.2010 предприятие приняло на себя обязательства не поставлять изделие и все его модификации юридическим лицам (кроме общества "Ижевский Арсенал") на территории Российской Федерации.

В п. 4 дополнительного соглашения установлено, что предприятие оставляет за собой право на реализацию изделий и его модификаций через структурное подразделение предприятия - ТД "Байкал" в количествах, согласованных с обществом "Ижевский Арсенал".

В период действия дополнительного соглашения предприятием осуществлены розничные поставки изделий в адрес общества с ограниченной ответственностью "Магазин "ОХОТНИК" на Каланчевской" в количестве 25 шт., обществу с ограниченной ответственностью "Корнет" в количестве 1 шт.

Согласно письму общества "Ижевский Арсенал" в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - УФАС по Удмуртской Республике) от 28.06.2010 N 321 за период с 29.12.2009 по 01.06.2010 предприятие поставило обществу "Ижевский Арсенал" 28 685 шт. пистолетов газобаллонных МР-654К на сумму 68 487 755 руб. 75 коп.

В связи с исполнением обществом "Ижевский Арсенал" обязательств по оплате стороны дополнительным соглашением от 15.07.2010 N 81 к договору прекратили действие дополнительного соглашения от 29.12.2009 N 61.

Общество с ограниченной ответственностью "Корнет", общество с ограниченной ответственностью "Т.П.Артур", ссылаясь на то, что действия предприятия и общества "Ижевский Арсенал" по заключению дополнительного соглашения от 29.12.2009, результатом которого явился отказ предприятия от заключения договоров с потенциальными покупателями на поставку газобаллонного пистолета МР-654К, противоречат требованиям законодательства, обратились в УФАС по Удмуртской Республике.

Приказом руководителя УФАС по Удмуртской Республике от 18.08.2010 N 374 возбуждено дело N ММ06-06/2010-36 по признакам нарушения указанными лицами ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением УФАС по Удмуртской Республике от 18.11.2010, в целях полного и правильного рассмотрения, дело N ММ06-06/2010-36 передано в ФАС России.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России принято решение от 04.03.2011 N 1 11/199-10 (резолютивная часть оглашена 17.02.2011), которым предприятие и общество "Ижевский Арсенал" признаны нарушившими ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения и исполнения дополнительного соглашения от 29.12.2009 N 61 к договору от 05.12.2007, целью которого явилось создание преимущественных условий обществу "Ижевский Арсенал" на рынке конструктивно схожих с оружием изделий и ограничение доступа иных хозяйствующих субъектов к соответствующему товару.

Указанное решение ФАС России обжаловано предприятием в Арбитражный суд города Москвы, решением которого от 30.09.2011 по делу N А40-58622/11-153-513 в удовлетворении требований предприятия о признании недействительными решения и предписания от 04.03.2011 по делу N 1 11/19910 в части признания предприятия нарушившим ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2011, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.03.2012 решение суда оставлено без изменения.

По обстоятельствам, которые являлись предметом рассмотрения в деле о нарушении антимонопольного законодательства N ММ06-06/2010-36 ФАС России в отношении предприятия составлен протокол об административном правонарушении от 26.05.2011 N 1 14.32/120-11 и вынесено постановление от 23.06.2011 N 1 14.32/120-11 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 5 223 720 руб.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суды, частично удовлетворяя требования предприятия, уменьшая размер штрафа до минимального размера, предусмотренного в санкции ч. 1 ст. 14.32 Кодекса (100 000 руб.), исходили из того, что антимонопольным органом факт наличия в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения доказан, однако данные о совокупном размере выручки за 2009 год в материалах административного дела отсутствуют, а исчисление размера штрафа исходя из выручки, полученной в 2010 году, произведено ФАС России неправомерно.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

Согласно ч. 1 ст. 1.7 Кодекса лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого, в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 06.01.2012) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 названного закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

При исследовании обстоятельств настоящего дела судами правильно установлено, что факт нарушения предприятием ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции ФАС России доказан. При этом указанный факт установлен преюдициально при рассмотрении арбитражными судами дела N А40-58622/11-153-513 с участием этих же лиц и, соответственно, в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не требует повторного доказывания.

В оспариваемом по настоящему делу постановлении также есть ссылка на то, что у предприятия имелась возможность не заключать соглашение, недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством, и не участвовать в нем, однако предприятие не сделало этого, нарушив тем самым требования ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом, в действиях указанного лица состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, доказан.

Вместе с тем судами в ходе оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, установлено, что при определении размера штрафа исходная база для его исчисления антимонопольным органом определена неверно.

Судами учтены требования п. 3 ч. 1 ст. 3.5 Кодекса, согласно которым расчёт штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Судами принята во внимание правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении Президиума от 13.12.2011 N 11132/11, согласно которой о выявлении антимонопольным органом правонарушения свидетельствует приказ антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что приказом УФАС России по Удмуртской Республике от 18.08.2010 N 374 возбуждено антимонопольное дело N ММ06-06/2010-36, в соответствии с определением УФАС России по Удмуртской Республике от 18.11.2010 материалы дела N ММ06-06/2010-36 переданы на рассмотрение в ФАС России, приказом от 21.12.2010 N 722 ФАС России принято к рассмотрению дело N ММ06-06/2010-36 с присвоением N 1 11/199-10.

Поскольку правонарушение выявлено в 2010 году, при определении размера штрафа ФАС России должен был выявить и руководствоваться данными о сумме выручки предприятия за 2009 год (то есть год, предшествующий году выявления правонарушения). Однако антимонопольный орган назначил наказание в виде административного штрафа, исходя из установленной им выручки предприятия за 2010 год, что свидетельствует о неправильном определении ФАС России базы для исчисления штрафа и, соответственно, незаконном назначении штрафа в размере 5 223 720 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства согласно положениям ст. 9, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили отсутствие в материалах административного дела сведений о совокупном размере выручки предприятия за 2009 год.

Доказательств, опровергающих установленные обстоятельства, ФАС России в нарушение ст. 65, ч. 4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Судами учтены требования п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", согласно которым, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч.2 и 3 ст. 4.1 Кодекса. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании ч. 2 ст. 4.2 Кодекса будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

При этом судом апелляционной инстанции указано, что обстоятельств, отягчающих вину предприятия в совершении правонарушения, не имеется. Судом установлены обстоятельства, смягчающие ответственность -добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, поскольку действие недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения от 29.12.2009 прекращено в результате подписания 15.07.2010 дополнительного соглашения, то есть прекращено до выявления антимонопольным органом данного нарушения и до возбуждения антимонопольного дела (18.08.2010).

Таким образом, принимая во внимание указанные обстоятельства, суды правомерно указали на наличие оснований для изменения оспариваемого постановления в части размера назначенного административного штрафа и снизили назначенный штраф до минимального размера, предусмотренного в санкции ч. 1 ст. 14.32 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения), то есть до 100 000 руб.

Довод ФАС России, изложенный в кассационной жалобе, что у суда имелась возможность самостоятельно установить данные о размере выручки предприятия за 2009 год, отсутствовали препятствия для перерасчёта суммы штрафа, судом кассационной инстанции не принимается.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 9) принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса (ст. 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также положений ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными ст. 9, 65, 71, ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15.05.2012 по делу N А71-7284/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А.Поротникова

Судьи

Т.П.Ященок Н.Н.Суханова