Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 февраля 2013 г. N Ф09-876/13 по делу N А60-29703/2012

Екатеринбург

20 февраля 2013 г.

Дело N А60-29703/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Василенко С.Н., Кангина А. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вавилон" (ИНН: 7202225874, ОГРН: 1127232002710); (далее - Общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.09.2012 по делу N А60-29703/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - Овчинникова Ю.А. (доверенность от 04.05.2012 б/н);

муниципального казённого учреждения "Городское благоустройство" - Корешкова Т.С. (доверенность от 04.09.2012 N 39).

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН: 6658065103, ОГРН: 1036602648928; далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Управления от 11.05.2012 N 61-Р о внесении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казённое учреждение "Городское благоустройство" (ИНН: 6671310298, ОГРН: 1106671002426; далее - Учреждение).

Решением суда от 13.09.2012 (судья Подгорнова Г.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2012 (судьи Щеклеина Л.Ю., Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение судами ст. 41.11, 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), что выразилось расширительном толковании исчерпывающего перечня документов, обязанность представления которых при заключении контракта возложена законом на поставщика.

Общество полагает также, что Управление и суды не приняли во внимание позиции высших судов, выраженные в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие". Поскольку, по мнению Общества, внесение в реестр недобросовестных поставщиков является по существу санкцией, применяемой государственным органом, то, в силу аналогии с вышеуказанными позициями высших судов, такому государственному органу и судам следовало учитывать степень вины Общества, размер причинённого его действиями вреда, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства, чтобы не позволить применение меры принуждения, противоречащей смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации.

Заявитель жалобы полагает, что непредставление одновременно с договором поручительства соответствующих документов поручителя влечёт за собой невозможность заключения государственного (муниципального) контракта, а не означает уклонение участника торгов от заключения контракта.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными. Управление указывает, что Обществом не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности надлежащим образом исполнить обязанность по подписанию и представлению заказчику в установленный законом срок контракта с надлежащим его обеспечением. Антимонопольный орган считает, что в силу установленной Законом N 94-ФЗ специфики документооборота на электронной площадке, невыполнение участником электронных торгов властных предписаний (установленных правил документооборота) является неустранимым правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в определённом законом порядке.

Как установлено судами и видно из материалов дела, 27.03.2012 Учреждением (в данных правоотношениях - заказчиком) на официальном сайте в сети "Интернет" были размещены извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0162300005312000976 и документация об аукционе на выполнение проектно-изыскательных работ "Реконструкция сетей наружного освещения".

В результате проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с ч. 9 ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ победителем был признан участник размещения заказа - Общество, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие которого в аукционе соответствовала требованиям документации об аукционе в электронной форме.

Общество направило Учреждению через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта и, в обеспечение выполнения контракта, договор поручительства N 21/12 от 19.04.2012 с обществом с ограниченной ответственностью "Финсервис" (далее - общество "Финсервис", поручитель). При этом в пакете документов, предоставленных к договору поручительства, отсутствовала итоговая часть аудиторского заключения о бухгалтерской отчетности поручителя за 2010, 2011 г.г.

Полагая, что Общество таким образом уклонилось от заключения контракта, Учреждение 24.04.2012 составило протокол об отказе от заключения с Обществом контракта и обратилось в антимонопольный орган с заявлением о внесении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Управлением 11.05.2012 принято решение N 61-Р, которым Общество признано уклонившимся от заключения муниципального контракта и сведения о нём внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество оспорило его в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из оценки обстоятельств, которые повлекли за собой принятие оспариваемого ненормативного правового акта Управления и сделали выводы о доказанности антимонопольным органом факта непредставления Обществом без уважительных причин полного пакета документов к подлежащему подписанию муниципальному контракту.

Выводы судов являются правильными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дела о признании недействительным решения антимонопольного органа в предмет доказывания входит рассмотрение вопросов о наличии у органа полномочий на его принятие, соответствие решения требованиям законодательства, соблюдение прав и законных интересов заявителя при его принятии.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба, осуществляющая свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Таким образом, оспариваемое решение Управления N 61-Р от 11.05.2012, как правильно указали суды, вынесено уполномоченным органом.

В силу ч. 8 ст.19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных ч. 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с действующей в период спорных правоотношений ст.22 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта являлся договор поручительства, контракт мог быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключался контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 (действовавших в спорный период) названного закона и подтверждающих его полномочия.

Частями 20 и 21 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ (действовавших в спорный период) было предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует установленным требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей. Соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12, определялось по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства был заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году; при этом соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, определялось по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Таким образом, как правильно указали суды, Общество, помимо самого договора поручительства, обязано было представить соответствующие копии бухгалтерских отчетностей общества "Финсервис", представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении общества "Финсервис", указанных в пунктах 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 (действовавших в спорный период) Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.2 ст.13 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего в спорный период) бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности государственных (муниципальных) учреждений, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из: а) бухгалтерского баланса; б) отчета о прибылях и убытках; в) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; г) аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; д) пояснительной записки.

Согласно пункту 5 Положения по бухгалтерскому учету (ПБУ 4/99), утверждённого Приказом Минфина России от 06.07.1999 N 43н, бухгалтерская отчетность состоит, в том числе, из аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту.

Доводы заявителя жалобы о том, что ст. 41.11, 41.12 Закона N 94-ФЗ не предусматривают обязанности представления в пакете документов, прилагаемых к договору поручительства именно аудиторского заключения, судом кассационной инстанции отклоняются, как основанные на неправильном толковании вышеприведенных норм материального права в их системной связи.

В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" бухгалтерская отчетность организации подлежит обязательному аудиту, в частности, если объем выручки от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) организации (за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, сельскохозяйственных кооперативов, союзов этих кооперативов) за предшествовавший отчетному год превышает 400 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 миллионов рублей (п. 4 ст. 5).

Судами установлено, что объем выручки от розничной торговли пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах за 2010 г. общества "Финсервис" свидетельствует о том, что бухгалтерская отчетность данного общества подлежала обязательному аудиту. И, соответственно, такое заключение подлежало приобщению в пакет документов, который Общество направило учреждению для целей подписания муниципального контракта.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме признается уклонившимся от заключения контракта, если в течение пяти дней со дня получения проекта контракта не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 названного закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 названной статьи, а также - подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Оценивая обстоятельства данного дела, суды исходили из того, что договор поручительства в качестве способа обеспечения исполнения контракта был избран Обществом самостоятельно, непредставление вместе с указанным договором полного пакета документов, предусмотренных законом, по существу свидетельствует о непредставлении обществом документа об обеспечении исполнения контракта. В связи с непредставлением Обществом документов об обеспечении исполнения контракта, муниципальный контракт заказчиком не был подписан.

Принимая во внимание вышеизложенное, суды пришли к обоснованному выводу, что Управление правомерно признало Общество уклонившимся от заключения контракта и включило его в реестр недобросовестных поставщиков.

Правомерными действиями и решениями государственного органа права и законные интересы лица, которое с такими действиями и решениями не согласно, не нарушаются.

Доводы жалобы о том, что непредставление с договором поручительства итоговых частей аудиторского заключения влечет за собой невозможность заключения муниципального контракта, но не означает уклонение участника от заключения контракта, подлежат отклонению.

Указанный довод рассматривался апелляционным судом, который правильно указал, что избирая в качестве способа обеспечения исполнения контракта заключение договора поручительства, Общество при участии в размещении муниципального заказа приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с невозможностью заключения с ним контракта, в том числе по причине непредставления документа об обеспечении исполнения контракта, которая в силу императивной нормы ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ служит основанием для признания такого участника-победителя уклонившимся от заключения контракта.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод Общества о том, что при разрешении вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган и суды не определили степень вины Общества в непредставлении спорного аудиторского заключения, не определили размер причинённого его действиями вреда, не учли его имущественное положение и иные существенные обстоятельства.

В ходе рассмотрения по существу обстоятельств непредставления в целях подписания муниципального контракта документов, обязательных к представлению, суд, при выявлении причин, которые объективно препятствовали совершению таких действий (отключение электроэнергии, отсутствие доступа на соответствующий сайт в сети Интернет, иные технические причины) может прийти к выводу о незаконности включения лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, в данном деле суды установили, что доказательств, подтверждающих невозможность надлежащего исполнения обязанности по подписанию и представлению заказчику в установленный законом срок контракта с надлежащим его обеспечением, заявителем ни антимонопольному органу, ни арбитражному суду первой и апелляционной инстанций не представлено.

Имеющиеся в деле доказательства оценены судами с правильным применением положений ст. 65, 67, 68, 71, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для их переоценки у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушения либо неправильного применения норм материального и процессуального права в ходе кассационного производства не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Обществу подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб., поскольку, в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина при подаче кассационной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа составляет 1000 рублей, а Обществом уплачено 2000 рублей.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.09.2012 по делу N А60-29703/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вавилон" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вавилон" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб., излишне уплаченную по платёжному поручению от 21.01.2013 N 6.

Председательствующий

Е.А.Поротникова

Судьи

С.Н.Василенко А.В.Кангин