Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 марта 2013 г. N Ф09-315/13 по делу N А60-23089/2012

Екатеринбург

15 марта 2013 г.

Дело N А60-23089/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Василенко С. Н.,

судей Черкезова Е. О., Сухановой Н. Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103; далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2012 по делу N А60-23089/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

УФАС по Свердловской области - Крашенинников С.С. (доверенность от 24.09.2012);

закрытого акционерного общества "Форатек ЭнергоТрансСтрой" (ОГРН 1037716030527, ИНН 7716236962; далее - общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой") - Симонов А.Н. (доверенность от 05.03.2013);

открытого акционерного общества "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729; далее - общество "Свердловскавтодор") - Толстиков В.Д. (доверенность от 11.01.2013), Колодкина Н.А. (доверенность от 11.01.2013).

Общество "Свердловскавтодор" и общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой" обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области от 23.01.2012 по делу N 55 о признании факта осуществления 27.07.2010 участниками аукциона (обществами "Форатек ЭнергоТрансСтрой" и "Свердловскавтодор") запрещенной п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) монополистической деятельности, выразившейся в осуществлении при проведении ГБУ СО "Управление автомобильных дорог" открытого аукциона N 10031АА на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги д. Девяшина - с. Ключи на участке км 0+000- км 6+300 на территории Ирбитского муниципального образования согласованных действий, приведших к поддержанию цены на этих торгах на уровне её снижения не более чем на 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

Кроме того, общество "Свердловскавтодор" просит признать незаконным и отменить постановление УФАС по Свердловской области от 17.04.2012 о назначении административного наказания по делу N 20 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде наложения административного штрафа в сумме 9 448 047 руб.

Общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой" также просит признать незаконным и отменить постановление УФАС по Свердловской области от 01.06.2012 о назначении административного наказания по делу N 21 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса в виде административного штрафа в сумме 710 857 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью "Городское управление дорожно-строительных работ", открытое акционерное общество "Трест Уралтрансспецстрой", общество с ограниченной ответственностью "Управление дорожных работ", закрытое акционерное общество "Мелиострой", государственное бюджетное учреждение Свердловской области "Управление автомобильных дорог", Свердловское региональное отделение общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ", депутат Волков Л.М., прокуратура Свердловской области, общество с ограниченной ответственностью "Медфармсервис Т".

Решением суда от 15.08.2012 (судья Плюснина С.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 (судьи Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС по Свердловской области, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и выражая несогласие с оценкой судами доказательств по делу, просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

По мнению заявителя кассационной жалобы, антимонопольным органом доказан факт осуществления 27.07.2010 участниками аукциона запрещенной п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции монополистической деятельности, выразившейся в осуществлении согласованных действий, приведших к поддержанию цены на данных торгах на уровне ее снижения не более чем на 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что победителем аукциона признано общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой", с которым заключён государственный контракт от 13.08.2010 N 1-Р/УД, при этом ранее (11.08.2010) победитель аукциона заключил с проигравшим участником аукциона договор субподряда N 264/16, предмет которого полностью совпадал с предметом указанного контракта, цена установлена ниже, чем в контракте. По мнению антимонопольного органа, последующие действия участников аукциона по заключению договора субподряда N 264/16 свидетельствуют о наличии возможности (технической и экономической) при прочих равных условиях у общества "Свердловскавтодор" исполнения соответствующего государственного контракта, заключение которого было бы возможно в случае его победы на аукционе, пассивное участие в аукционе (отказ от снижения цены более чем на 1%) ориентировано на поддержание цены и получение большего финансового результата по итогам выполнения комплекса работ, необходимого для исполнения данного государственного контракта. По мнению антимонопольного органа, общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой", заключив контракт по цене, сниженной всего на 1% от начальной (максимальной) цены, получило прибыль в результате его исполнения обществом "Свердловскавтодор" по более низкой цене.

Кроме того, УФАС по Свердловской области полагает, что поскольку в период осуществления согласованных действий обществами "Свердловскавтодор" и "Форатек ЭнергоТрансСтрой" на торгах действовала редакция Закона о защите конкуренции от 05.04.2010, то применение законодательства с 06.01.2012, к действиям, осуществленным 27.07.2010, невозможно.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Свердловскавтодор" отклоняет доводы заявителя кассационной жалобы, считая, что фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объёме, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой" также отклоняет доводы антимонопольного органа, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не нашёл оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судами установлено, что на основании обращений в антимонопольный орган депутата Екатеринбургской городской Думы Волкова Л.М., общества с ограниченной ответственностью "Медфармсервис Т", председателя Комитета по государственному и муниципальному заказу Свердловского регионального отделения общероссийской общественной организации малого и среднего предпринимательства "ОПОРА РОССИИ" все участники аукциона, состоявшегося 27.07.2010, осуществляли согласованные действия, приведшие к минимальному снижению начальной (максимальной) цены на торгах, снижение которой в подавляющем большинстве случаев составило всего 1%; в дальнейшем победитель аукциона заключил с некоторыми участниками договоры субподряда на выполнение работ, которые являлись предметом аукциона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения приказа от 01.08.2011 N 393 о возбуждении антимонопольного дела N 55, в ходе рассмотрения которого антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что действия обществ "Свердловскавтодор" и "Форатек ЭнергоТрансСтрой", выразившиеся в осуществлении при проведении ГБУ СО "Управление автомобильных дорог" открытого аукциона N 10031АА на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги д. Девяшина - с. Ключи на участке км 0+000- км 6+300 на территории Ирбитского муниципального образования согласованных действий, приведших к поддержанию цены на этих торгах на уровне её снижения не более чем на 1% от начальной (максимальной) цены контракта, нарушают требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом принято решение о возбуждении административных дел и привлечении общества "Свердловскавтодор" к административной ответственности, предусмотренной по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, общества "Форатек ЭнергоТрансСтрой" - по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса.

Решением антимонопольного органа от 23.01.2012 (в полном объеме изготовлено 02.03.2012) по делу N 55 антимонопольный орган признал факт осуществления 27.07.2010 участниками аукциона (обществами "Форатек ЭнергоТрансСтрой", "Свердловскавтодор") запрещенной п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции монополистической деятельности, выразившейся в осуществлении при проведении ГБУ СО "Управление автомобильных дорог" открытого аукциона N 10031 АА на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги д. Деревяшина - с. Ключи на участке км 0+000 -км 6+300 на территории Ирбитского муниципального образования согласованных действий, приведших к поддержанию цены на торгах на уровне её снижения не более чем на 1% от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам рассмотрения решения антимонопольным органом принято постановление от 17.04.2012 по делу об административном правонарушении N 20, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, в виде наложения на общество "Свердловскавтодор" административного штрафа в сумме 9 448 047 руб., а также постановление от 01.06.2012 N 21 - по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса в виде наложения на общество "Форатек ЭнергоТрансСтрой" административного штрафа в сумме 710 857 руб.

Не согласившись с данными ненормативными правовыми актами, указанные общества обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом совокупности обстоятельств, свидетельствующих о наличии согласованности действий названных участников аукциона, вследствие чего признали недействительными оспариваемые решение и постановления.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Исследуя обстоятельства дела, суды учли, что на момент принятия оспариваемого решения антимонопольного органа от 23.01.2012 (в полном объёме изготовлено 02.03.2012) вступила в силу новая редакция Закона о защите конкуренции с изменениями, внесенными Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". В частности, в Закон о защите конкуренции внесены изменения в части определения согласованных действий.

В действующей редакции разведены понятия "соглашение" (которое теперь признается картелем) и "согласованные действия" по разным статьям - 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции установлено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка.

Судами учтено, что на момент принятия антимонопольным органом решения от 23.01.2012 (в полном объёме изготовлено 02.03.2012) по делу N 55 действия участников аукциона следовало квалифицировать по п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, так как в связи с внесенными изменениями понятия "соглашение" и "согласованные действия" разделены по ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

Между тем судами установлено, что антимонопольным органом не доказано наличие совокупности предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий со стороны участников аукциона - обществ "Форатек ЭнергоТрансСтрой", "Свердловскавтодор", а именно: взаимной информированности участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованности в результате таких действий, а также несвязанности этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты.

Судами принято во внимание, что снижение цены контракта обществом "Форатек ЭнергоТрансСтрой" на 1% и отказ от дальнейшего понижения цены контракта обществом "Свердловскавтодор" обусловлены рядом причин. Из пояснений представителя общества "Свердловскавтодор" следует, что указанное общество не снизило второй раз цену и не отозвало заявку до начала аукциона, поскольку по условиям контракта дальнейшее снижение цены являлось для него нерентабельным.

Судами учтено, что законодательно не установлена обязанность участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта, количество шагов снижения цены контракта, таким образом, неосуществление участниками аукциона второго шага не свидетельствует о совершении согласованных действий. Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, учитывая, что антимонопольным органом не доказан факт согласованных действий между участниками аукциона, нарушений антимонопольного законодательства не установлено, при этом событие административного правонарушения отсутствует, суды пришли к правомерному выводу о незаконности оспариваемого решения и постановлений УФАС по Свердловской области.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на факт согласованности действий обществами "Форатек ЭнергоТрансСтрой" и "Свердловскавтодор" ввиду того, что за 2 дня до заключения контракта победитель аукциона заключил договор субподряда с обществом "Свердловскавтодор", предмет которого полностью совпадал с предметом контракта, цена ниже чем в контракте, судом кассационной инстанции не принимается. Судами установлено, что указанные действия не противоречат законодательству о защите конкуренции. Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Довод антимонопольного органа о неправильном применении судами редакции Закона о защите конкуренции от 06.12.2011 судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку связан с неправильным толкованием заявителем норм права.

Иные доводы, изложенные заявителем в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции не принимаются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 15.08.2012 по делу N А60-23089/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2012 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Н. Василенко

Судьи

Е.О. Черкезов Н.Н. Суханова