Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 сентября 2013 г. N Ф09-9251/13 по делу N А47-15668/2012

Екатеринбург

04 сентября 2013 г.

Дело N А47-15668/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Василенко С.Н.. Сухановой Н.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.03.2013 по делу N А47-15668/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Новый мир" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 21.08.2012 N 1 14.32/105-12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания штрафа в сумме 7 876 077 руб.

Решением суда от 11.03.2013 (судья Сердюк Т.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФАС России просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что им представлены надлежащие доказательства, подтверждающие наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, а также ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ). По мнению антимонопольного органа, вывод судов о том, что судебные акты по делу N А47-7950/2011 носят обязательный характер применительно к рассматриваемому делу, является неправильным, поскольку в указанных судебных актах давалась оценка доказательствам в отношении действий исключительно Ассоциации, ни одно из обществ, в отношении которых вынесено решение N 1 11-193/11, не являлось лицом, участвующим в деле N А47-7950/2011.

Кроме того, антимонопольный орган поясняет, что ФАС России приняты все возможные меры по надлежащему извещению о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; в части порядка расчёта штрафа положения ст. 3.5, ч. 1 ст. 14.32 Кодекса применены антимонопольным органом правильно. Заявитель жалобы поясняет, что поскольку правонарушение выявлено в 2010 году (приказ ФАС России от 15.12.2010 N 707 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства"), то для расчёта административного штрафа используется выручка общества за 2009 год, кроме того, обществом не представлены сведения о выручке от реализации всех товаров, а также сведения о выручке от реализации алкогольной продукции за 2009-2010 гг., вследствие чего антимонопольным органом правомерно запрошена информация о выручке общества у налоговых органов и рассчитана сумма штрафа.

В отзыве на кассационную жалобу общество отклоняет доводы заявителя жалобы, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, фактические обстоятельства установленными судами в полном объёме, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, выводы судов о применении норм права соответствуют материалам дела.

Проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не установил оснований для их отмены.

Судами установлено, что по итогам рассмотрения возбужденного на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Ринг+" дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/193/10 ФАС России 26.08.2011 принято решение о признании нарушением п. 1, 3, 4, 5, 6, 8 и 9 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ действий общества, наряду с действиями других членов Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья, выразившихся в достижении и реализации соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически, технологически и иным образом необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Антимонопольным органом в отношении общества составлен протокол от 06.04.2012 N 1 14.32/105-12 об административном правонарушении и вынесено постановление от 21.08.2012 о привлечении к административной ответственности N 1 14.32/105-12, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, в виде наложения административного штрафа в сумме 7 876 077 руб.

Судами выявлено, что доказательства, положенные в основу принятия антимонопольным органом решения от 26.08.2011 N 1 11/84-11, идентичны доказательствам, положенным в основу решения от 26.08.2011 N 1 11/193-10. законность которого была проверена в ходе рассмотрения арбитражными судами дела N А47-7950/2011.

Учитывая изложенное и принимая во внимание положения ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали выводы судов по делу N А47-7950/2011 обязательными для целей рассмотрения настоящего арбитражного дела, тем самым признали факт недоказанности нарушения обществом требований п. 1, 3, 4, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Вместе с тем, антимонопольным органом помимо нарушения положений п. 1, 3, 4, 5, 6, 8 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, обществу вменено нарушение п. 9 ч. 1 ст. 11 названного закона, выразившееся в участии в соглашении о том, что членами Ассоциации могут быть коммерческие организации, работающие на рынке алкогольной продукции Оренбургской области не менее 3 (трех) лет, путем принятия Устава Ассоциации в новой редакции.

Суды признали подтверждённым факт нарушения обществом требований п. 9 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, определяющего организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Из текста оспариваемого постановления следует, что заявителю вменено нарушение указанных норм ввиду достижения и участия в реализации запрещенного антимонопольным законодательством соглашения с членами Ассоциации операторов алкогольного рыка Оренбуржья.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Согласно ч. 1 ст. 14.32 Кодекса заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

При исследовании материалов дела суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны вменённого правонарушения.

Судами установлено также наличие вины общества во вменённом ему административном правонарушении.

Согласно ст. 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая, что доказательств наличия объективных препятствий для несовершения обществом вменённого правонарушения материалы дела не содержат, суды обоснованно пришли к выводу о доказанности вины общества в его совершении.

Вместе с тем суды обоих инстанций указали на существенное нарушение ФАС России установленной законом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Так, в силу ч. 2 ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п. 10 и 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 ст. 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суды установили, что оспариваемое постановление от 21.08.2012 принято без участия представителя общества, приняв ко вниманию обстоятельства, подтвержденные имеющимися в деле доказательствами.

Доказательством надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения административного дела, по мнению ФАС России, является акт от 20.08.2012 N 9, содержащий сведения о том, что общество, зарегистрированное по адресу: 460004, Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Юркина, д. 9А, по данному адресу фактически отсутствует, что делает невозможным вручение ему копий процессуальных документов.

Однако судами установлено, что указанный акт не содержит сведений о паспортных данных, возрасте понятых, не зафиксированы обстоятельства, при наличии которых сотрудник административного органа сделал вывод об отсутствии общества по адресу: 460004, Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Юркина, д. 9А. А также судами установлено, что общество неоднократно получало заказную корреспонденцию по своему юридическому адресу на 10-11 день после ее отправки антимонопольным органом.

При таких обстоятельствах суды правомерно заключили, что, поскольку общество не получило извещения по не зависящим от него причинам, оно не может считаться надлежащим образом уведомленным о начавшемся процессе - о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Выводы судов ФАС России документально не опровергнуты.

Оснований для переоценки вывода судов о существенном нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения к административной ответственности ввиду рассмотрения административного дела без участия представителя общества при отсутствии доказательств его надлежащего извещения, который сделан в ходе рассмотрения дела по существу, у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Кроме того, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о неверном определении антимонопольным органом размера назначенного штрафа.

Как следует из санкции ч. 1 ст. 14.32 Кодекса, размер штрафа определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Судами установлено, что ФАС России, получив по своему запросу из ИФНС по Промышленному району г. Оренбурга копии документов бухгалтерской отчетности общества за 2009 г., установил совокупную выручку общества за 2009 год от реализации всех товаров, работ и услуг (сумма выручки составила 477 338 000 руб.), с учетом которой и определил размер административного штрафа. При этом сведений о размере выручки общества от реализации товара на рынке реализации алкогольной продукции ФАС России не добыто.

При таких обстоятельствах правильным является вывод судов о том, что такой расчет штрафа не соответствует порядку определения наказания, установленному санкцией ч. 1 ст. 14.32 Кодекса.

В связи с вышеизложенным требования общества о признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2012 N 1 14.32/105-12 удовлетворены судами обоснованно.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объёме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.03.2013 по делу N А47-15668/2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А.Поротникова

Судьи

С.Н.Василенко Н.Н.Суханова