Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 декабря 2013 г. N Ф09-13740/13 по делу N А76-4459/2013

Екатеринбург

23 декабря 2013 г.

Дело N А76-4459/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Татариновой И.А., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - Общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.07.2013 по делу N А76-4459/2013 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Общества - Андреев Д.А. (доверенность от 22.05.2013 N 66 АА 1592381);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление) - Аксенова Е.В. (доверенность от 20.05.2013 N 44), Пузанкова Ю.Ю. (доверенность от 06.05.2013 N 42).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению о признании недействительным приказа от 17.12.2012 N 422 о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положением хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 17.07.2013 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 (судьи Малышев М.Б., Костин В.Ю., Арямов А.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области в ином судебном составе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов, положенных в основу обжалуемых судебных актов, фактическим обстоятельствам. Заявитель полагает, что Управление в аналитическом отчете от 13.12.2012 по результатам анализа состояния конкуренции на рынке (далее - аналитический отчет) не были соблюдены требованияПорядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220(далее - Порядок проведения анализа), в части проведения соответствующего анализа на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи (далее - ЛКСС), а именно: разд. 3 Порядка проведения анализа Управлением не учтено, что услуги по размещению кабелей в ЛКСС являются взаимозаменяемыми с услугами по прокладке кабелей иными способами, в связи с чем, анализ доминирующего положения заявителя проведен без всесторонней проверки взаимозаменяемости предоставления в пользование ЛКСС другими товарами (арендой коллектора, укладкой бронированного кабеля в землю без использования канализации, использование радиорелейных станций, проводкой кабеля по воздуху с использованием столбов, прокладкой собственной канализации); п. 5.2 Порядка проведения анализа - Управление не установило полное количество хозяйствующих субъектов на рынке, так как необоснованно использовало лишь часть данных, приведенных в письме Управления Роскомнадзора по Челябинской области от 25.07.2012 N 2696-02-02/74. В связи с этим, по мнению заявителя кассационной жалобы, количество выявленных Управлением субъектов не позволяет установить факт доминирования заявителя на соответствующем рынке.

Как установлено судами, Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска с целью:

- определения положения Общества на рынке услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска и установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке;

- включения в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В качестве источников исходной информации при проведении анализа была использована информация, представленная Управлением Роскомнадзора по Челябинской области; информация, представленная Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Челябинской области; информация, представленная хозяйствующими субъектами - покупателями (потребителями) услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций, а также информация хозяйствующих субъектов - владельцев ЛКСС; данные собственных исследований антимонопольного органа (данные проведенных в 2007 и 2009 г. исследований рынка услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска); данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; конфиденциальная информация (ЗАО "Теле2-Челябинск"); государственные стандарты, технические условия и другие нормативы (Федеральныйзакон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"; приказ Мининформсвязи России от 19.04.2006 N 47 "Об утверждении правил применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон"; "Отраслевые строительно-технологическиенормы на монтаж сооружений и устройств связи" ОСТН-600-93; Руководящий документ отрасли "Ведомственные строительные нормы" ВСН 116-93); данные иных источников.

Антимонопольный орган установил, что услуга по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе не может быть признана взаимозаменяемой, укладке бронированного кабеля в землю без использования канализации при помощи кабелеукладчика; прокладке собственных ЛКСС (телефонной канализации); использованию воздушно-столбовых линий.

Специалистами Управления был составлен аналитический отчет от 13.12.2012, при составлении которого использовались сведения, полученные в ходе проведения выборочного опроса покупателей, а также сведения, полученные в ходе анализа предмета договоров.

По результатам анализа Управлением был издан приказ от 17.12.2012 N 422 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" Общества по услугам по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них связи сторонних организаций на возмездной основе.

Обществом не отрицается правильность выводов Управления о том, что оно оказывает услуги по предоставлению ЛКСС (каналов телефонной канализации) для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, в связи с чем, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка правомерно признана "услуга по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе" (код ОКВЭД - 64.20.3 "Прочая деятельность в области электросвязи").

Вместе с тем, Общество, полагая, что решение о занятии им доминирующего положения на исследованном товарном рынке является незаконным и необоснованным ввиду недоказанности доминирующего положения, обратилось с заявлением о признании названного приказа недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что приказ Управления является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы Общества.

Выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

В силу положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896), установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В силу п.1 Правил N 896 реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения (п. 3 Правил N 896).

В соответствии с п. 4 Правил N 896 включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (подп. "а" п. 13 Правил N 896).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Согласноп. 1.1 Порядка N 220 он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

В силуп. 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии сп. 3.1 Порядка N 220 проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Данная процедура включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п. 5.2 Порядка N 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Всесторонне, полно и объективно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, учитывая, что услуги по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (для покупателей уже разместивших кабели связи в ЛКСС) не взаимозаменяемы с другими видами аналогичных услуг, пришли к верному выводу о том, что продуктовыми границами исследуемого товарного рынка обоснованно признан рынок услуг по предоставлению линейно-кабельных сооружений связи для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе (код ОКВЭД - 64.20.3).

Суды обоснованно приняли во внимание что, как установлено Управлением, на территории г. Челябинска в 2011 г. и в первом полугодии 2012 г. предоставляли в пользование ЛКСС на возмездной основе следующие хозяйствующие субъекты: открытое акционерное общество "Ростелеком", открытое акционерное общество "РЖД", общество с ограниченной ответственностью "СИТИ-ПАРК"; открытое акционерное общество "ЧМК", закрытое акционерное общество "Силикатчик-Ресурс".

При этом согласно информации, представленной Управлением Росреестра по Челябинской области, общая протяженность всех объектов недвижимости по всем указанным правообладателям (полученная путем суммирования протяженности 74 объектов недвижимости) составляет 1 434 572,96 метров, из которых 861 495,4 метров составляет протяженность объектов недвижимости (линейно-кабельных сооружений связи), принадлежащих открытому акционерному обществу "Уралсвязьинформ" (прекратившему с 01.04.2011 свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к Обществу), что составляет 60% от общей протяженности всех объектов недвижимости (ЛКСС), расположенных на территории г. Челябинска.

Также Управление проанализировало информацию, предоставленную иными хозяйствующими субъектами (филиалом открытого акционерного общества "Связьтранснефть" - Уральское производственно-техническое управление связи; открытым акционерным обществом "712 Авиационный ремонтный завод"; обществом с ограниченной ответственностью "Фирма "Трансгарант"; открытым акционерным обществом "Фортум"; субъектом Российской Федерации - Челябинская область; открытым акционерным обществом "НПО "Сплав"; Челябинским электровозоремонтным заводом - филиал открытого акционерного общества "Желдорреммаш"; открытым акционерным обществом "Челябинский завод "Теплоприбор"; открытым акционерным обществом "Челябинское авиапредприятие"; предпринимателями Симахиной Д.М., Неволиным Г.С., Притуло В.А.; обществом с ограниченной ответственностью "АТОН"" общества с ограниченной ответственностью "Мечел-Кокс"; закрытого акционерного общества "Челябинские строительно-дорожные машины"; общества с ограниченной ответственностью "Аренда"; ФГУП "Челябинский автоматно-механический завод", и установило, что данные хозяйствующие субъекты имеют в собственности незначительную протяженность ЛКСС (телефонной канализации) на территории г. Челябинска, но используют ее только для собственных нужд.

Согласно информации, предоставленной Управлением Роскомнадзора по Челябинской области, ФГБОУ ВПО "Южно-Уральский государственный университет", закрытое акционерное общество "Южурал-Транстелеком", открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", открытое акционерное общество "Мегафон" не являются продавцами услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска.

На основании изложенного, Управление сделало верный вывод о том, что данные хозяйствующие субъекты не являются участниками рынка услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе на территории г. Челябинска по итогам 2011 г. и первого полугодия 2012 г.

Из числа запрошенных хозяйствующих субъектов - владельцев ЛКСС ответ Управлению не представлен предпринимателем Наговициным А.М., открытым акционерным обществом "Челябэнергоспецремонт", обществом с ограниченной ответственностью Фирма "Миарит", которых Управление для целей более точного определения числа хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и корректного расчета долей хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, учло как "не выявленных" хозяйствующих субъектов в количестве 10 % от общего числа участников рынка услуг по предоставлению ЛКСС для размещения в них средств связи сторонних организаций на возмездной основе, действующих на территории г. Челябинска в рассматриваемом временном интервале (п. 5.2, 6.2-6.3 Порядка N 220).

На основании изложенного суды пришли к верному выводу о том, что аналитический отчет, явившийся основанием для оспариваемого приказа, составлен Управлением в соответствии с требованиями Порядка N 220 и подтверждает факт доминирования Общества на спорном рынке услуг.

Учитывая указанные обстоятельства, суды правомерно заключили, что оспоренный ненормативный правовой акт соответствует требования действующего законодательства и не нарушает прав, законных интересов Общества в соответствующей сфере деятельности.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Челябинской области от 17.07.2013 по делу N А76-4459/2013 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобуОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

И.А. Татаринова С.Н. Василенко