Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 февраля 2014 г. N Ф09-13892/13 по делу N А50-25614/2012

Екатеринбург

14 февраля 2014 г.

Дело N А50-25614/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е.А.,

судей Ященок Т.П., Василенко С.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газмет ИНТЭК" (далее - Общество) на решение Арбитражного суда Пермского края от 16.05.2013 по делу N А50-25614/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Общества - Петрова О.В. (от 09.01.2014);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Управление) - Зарубин А.С. (доверенность от 09.01.2014 N 4).

Общество обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению о признании недействительными решения и предписания от 05.09.2012 (полный текст решения от 20.09.2012); третьи лица - муниципальное казенное учреждение "Управление строительства города Перми" (далее - Учреждение), Администрация города Перми (далее - Администрация).

Решением суда от 16.05.2013 (судья Саксонова А.Н.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 (судьи Щеклеина Л.Ю., Грибиниченко О.Г., Ясикова Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что выводы, сделанные судами, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Полагает, что не доказано наличие вины Общества; имеются доказательства его хозяйственного поведения, объективной необходимости работ; имеются доказательства того, что решение о необходимости выполнения и оплаты работ принято без участия Общества, на уровне Администрации, при участии общества с ограниченной ответственностью "Новогор-Прикамье" как сторон инвестиционного соглашения от 18.03.2010 N 80; размер взысканной сметной прибыли не соответствует размеру полученного дохода. Также указывает, что судами неправильно применены нормы материального права, а именно не применены нормы Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС Российской Федерации от 25.02.2012 N 339 о порядке рассмотрения антимонопольного дела, в т.ч. п. 3.88, 3.91 Регламента, в результате чего факт грубого процессуального нарушения со стороны антимонопольного органа оставлен судами без внимания и не учтен при вынесении решения.

Как установлено судами, 12.05.2012 Управлением в отношении Общества и Учреждения по результатам анализа имеющихся в антимонопольном органе материалов и документов было возбуждено дело N 338-12-а по признакам нарушения ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела комиссия Управления установила, что по итогам открытого конкурса между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 18.08.2010 N 1/9-2010 на выполнение работ по реконструкции насосной станции первого подъема Чусовских очистных сооружений в составе инвестиционного проекта "Реконструкция системы водоснабжения в г. Перми".

Начало производства работ по контракту - 28.08.2010, окончание - 01.03.2012.

Объем необходимых работ был определен на основании Технического задания (Приложение N 1 к контракту), которое являлось частью конкурсной документации.

В соответствии с п. 1.1 контракта на основании инвестиционного соглашения от 18.03.2010 N 80 о порядке реализации и совместного финансирования регионального инвестиционного проекта "Реконструкция системы водоснабжения г. Перми", за счет бюджетных ассигнований инвестиционного фонда Российской Федерации, средств бюджета Пермского края, средств бюджета города Перми и в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных средств, согласно решению конкурсной (аукционной) комиссии (протокол от 05.08.2010 N 47К/1/2), подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работы по реконструкции объекта - "Реконструкция Насосной станции первого подъема Чусовских очистных сооружений" в составе инвестиционного проекта "Реконструкция системы водоснабжения в г. Перми".

Согласно п. 3.1 контракта стоимость работ, подлежащих выполнению, формируется на основании конкурсной заявки подрядчика и составляет 348 000 000 руб.

В силу п. 3.2 контракта стоимость работ в рамках объема, предусмотренного контрактом, Приложение N 1 к контракту, изменению не подлежит.

Расчеты за фактически выполненные работы по соглашению сторон осуществляются поэтапно, в соответствии с Графиком производства работ на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (п. 3.4 контракта).

Стоимость возможных дополнительных работ, возникших у Подрядчика, необходимо было оплатить за счет сметы к контракту, что следует из содержания договора (п. 3.5 Контракта).

В ходе исполнения регионального инвестиционного проекта "Расширение и реконструкция водоснабжения г. Перми III очередь" подрядчиком выявлена потребность в дополнительных работах, не учтенных в проектно-сметной документации к контракту.

Общество направило Учреждению 01.02.2011 письмо N 010/3, в котором сообщалось о выявленных дополнительных работах, не предусмотренных муниципальным контрактом; необходимость выполнения дополнительных работ и их объемы зафиксированы многочисленными протоколами и актами, подписанными представителями заказчика, подрядчика и общества с ограниченной ответственностью "Новогор-Прикамье". Общество также сообщило, что уже выполнило определенные дополнительные работы и в случае их неоплаты, приостановит их дальнейшее исполнение. Ответа от Учреждения не поступило.

Общество 22.02.2011 сообщило Учреждению, что работы на объекте приостановлены и предложило провести совещание. 22.03.2011 в Учреждение поступило аналогичное обращение Общества.

В администрации города 22.03.2011 состоялось совещание, одним из вопросов повестки дня по которому была обсуждение дополнительной потребности на реализацию инвестиционного проекта "Реконструкция системы водоснабжения г. Перми". В ходе совещания признано необходимым выполнение дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации и муниципальном контракте на объекте "Реконструкция насосной станции первого подъема".

Из протокола совещания видно, что должностным лицам Администрации поручено проработать вопрос по оплате за фактически выполненные дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации и муниципальном контракте по указанному объекту.

Между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение 05.04.2011 N 4 к муниципальному контракту от 18.08.2010, по которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить дополнительные работы по реконструкции объекта "Реконструкция Насосной станции первого подъема Чусовских очистных сооружений", не предусмотренные муниципальным контрактом и проектно-сметной документацией (п. 1 соглашения). Стоимость таких работ составила 25 430 000 руб. (п. 2 соглашения).

В адрес Общества от Учреждения 11.04.2011 было направлено письмо N 11-01-13/382 с ответами на обращения от 01.02.2011, 22.02.2011, 22.03.2011, в котором сообщалось, что по результатам совещания принято решение о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации и муниципальном контракте, их последующей оплате, путем подписания дополнительного соглашения к муниципальному контракту и выделении дополнительного бюджетного финансирования в 2012 году.

Работы были приняты и оплачены заказчиком - Учреждением.

Согласно пояснениям Общества и Учреждения, данным Управлению, выполнение дополнительных работ было необходимым, поскольку возводимый объект представлял собой единый благоустроенный комплекс и те объемы работ, которые были предусмотрены непосредственно контрактом и сметами к контракту не позволяли сдать объект в законченном виде, ни сметы, ни техническое задание (приложения к муниципальному контракту) не отражали реально необходимые к выполнению объемы работ. Для выполнения работ в рамках заключенного муниципального контракта было технологически необходимо выполнение работ, не предусмотренных контрактом. Необходимость выполнения дополнительных работ возникала в процессе выполнения основных работ, выявить весь их объем не представлялось возможным для заказчика.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления, установив факты заключения дополнительного соглашения N 4 к контракту, согласования заказчиком и подрядчиком объема, стоимости дополнительных работ с последующей оплатой сверх суммы по контракту и с грубым нарушением Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), пришла к выводу о наличии между Обществом и Учреждением недопустимого в соответствии с законодательством о защите конкуренции устного соглашения.

Комиссией Управления по результатам рассмотрения дела N 338-12-а принято решение от 20.09.2012 с резолютивной частью следующего содержания (пункт 1 решения): признать в действиях Учреждения и Общества факт нарушения ст. 16 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в осуществлении устного соглашения, направленного на недопущение, устранение, ограничение конкуренции на рынке по оказанию услуг на выполнение подрядных работ в границах Пермского края, результатом которого явилось создание Обществу более благоприятных условий осуществления предпринимательской деятельности на рынке по оказанию услуг на выполнение подрядных работ в границах Пермского края, что привело или могло привести к поддержанию цен, ограничению доступа на указанный товарный рынок, в том числе, путем:

- выполнения обществом дополнительных работ в рамках исполнения муниципального контракта N 1/9-2010 от 18.08.2010 по реконструкции Насосной станции первого подъема Чусовских очистных сооружений, на общую сумму 40 383 955,66 руб. вне конкурентных процедур и их принятия и оплаты со стороны Учреждения;

- подписания Учреждением и Обществом актов на выполнение дополнительных работ, локальных сметных расчетов на дополнительные работы, справки о стоимости выполненных работ и затрат;

- не проведения Учреждением торгов на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом, в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ;

- заключения между сторонами дополнительного соглашения N 4 на выполнение дополнительных в рамках исполнения муниципального контракта N 1/9-2010 от 18.08.2010 на общую сумму 25 430 000 руб.;

- неприостановления работ со стороны Учреждения и Общества при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ в рамках исполнения муниципального контракта;

- неуведомления Общества со стороны Учреждения при выявлении дополнительных работ в рамках исполнения муниципального контракта N 1/9-2010 от 18.08.2010 о том, что Обществу необходимо приостановить выполнение указанных работ.

Обществу выдано предписание об устранении нарушений и предписано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 5 829 396 руб., что составляет размер сметной прибыли по сделке.

Полагая, что указанные решение и предписание нарушают его законные права и интересы, не соответствуют требованиям законодательства, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют требованиям антимонопольного законодательства, прав заявителя не нарушают, что исключает признание их недействительными.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов обеих инстанций правомерными и обоснованными.

В силу положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона N 135-ФЗ целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу ст. 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным Банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

- повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

- ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как верно отмечено судами, квалифицирующими признаками применительно к ст. 16 Закона N 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суды правильно указали, что исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, характеризующей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

В силу ст. 1 Закона N 94-ФЗ данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов.

Согласно п. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев предусмотренных законом. Следовательно, законом установлен запрет на увеличение стоимости контракта, в том числе, за счет выявленных дополнительных работ.

Всесторонне, полно и объективно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды верно установили, что в нарушение Закона о N 94-ФЗ торги на выполнение дополнительных работ в рассматриваемом случае не проводились. Обязательность проведения торгов на спорные работы и расходование бюджетных средств по их оплате в рамках процедуры, предусмотренной Законом N 94-ФЗ, сторонами не оспаривается.

Между тем, поскольку Законом N 94-ФЗ не предусмотрена возможность увеличения стоимости контракта, все действия заказчика и подрядчика по выявлению и выполнению дополнительного объема работ во взаимосвязи с последующим их принятием и оплатой сверх суммы государственного контракта правомерно расценены судами как устные и письменные договоренности, направленные на ограничение конкуренции и поддержание цены, что свидетельствует о нарушении ст. 16 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о доказанности Управлением наличия в действиях Общества и Учреждения устного соглашения, недопустимого в соответствии с Законом N 135-ФЗ.

Доводы Общества о добросовестности его действий заявителя со ссылкой на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на отсутствие доказательств, подтверждающих ограничение конкуренции и негативные последствия, обоснованно отклонены судами.

Как установлено судами и Управлением, наряду с Обществом в конкурсе принимали участие иные хозяйствующие субъекты, что свидетельствует о намерении и желании у других организаций выполнять предусмотренные контрактом работы, а также указывает на то, что рынок по оказанию услуг на выполнение подрядных работ (в границах Пермского края) является конкурентным.

Суды верно отметили, что ограничение конкуренции на рынке по оказанию услуг на выполнение подрядных работ в границах Пермского края явилось целью вышеуказанных действий Учреждения и Общества, в частности выполнение подрядных работ именно последним, поддержание цены на товар (услугу) и расходование бюджетных средств с нарушением закона.

Правильным является вывод судов о том, что нарушение подрядчиком и заказчиком Закона N 94-ФЗ не может расцениваться как правовое поведение сторон, направленное на обеспечение частного и общественного интересов, эффективное использование бюджетных средств.

Доводы Общества о невозможности проведения торгов на дополнительный объем работ исходя из вида и характера работ, неразрывно связанных с выполнением работ, предусмотренных технической документацией, также правильно отклонены судами. При этом суды верно указали, что анализ дополнительного объема работ свидетельствует о том, что не учтенные проектно-сметной документацией и муниципальным контрактом виды работ носят обязательный характер, отсутствие которых в документации при надлежащем ее изучении, с учетом опыта размещения заказа и участия в торгах, не могли быть не замечены как заказчиком, так и участником размещения заказа, победителем торгов (например, демонтаж и монтаж системы вентиляции, устройство фундаментов под оборудование, антикоррозийная защита металлоконструкций, ремонт и монтаж сеток водоочистительных), а также не могли быть не приняты во внимание технологии выполнения работ с учетом технических характеристик конструкций (пример для сравнения: алмазное сверление отверстий в железобетонных стенах) и др.

При этом суды верно отметили, что ни одна из сторон не совершила действия, свидетельствующие об отказе от выполнения работ и оплаты при определении объема работ сверх установленных муниципальным контрактом, при соотношении запрета, объема и видов работ, их стоимости, резервных средств.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что Управлением оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание, приняты в целях обеспечения конкуренции, в пределах полномочий и в соответствии с требованиями закона (ст. 23, 50 Закона N 135-ФЗ).

Суды верно указали, что предписание о перечислении в доход бюджета сметной прибыли, полученной от исполнения указанных сделок в сумме 5 829 396 руб. выдано Обществу Управлением в целях устранения допущенных нарушений, при этом определение в предписании подлежащей перечислению в бюджет размера сметной прибыли, а не всего полученного по сделке дохода (40 383 955,66 руб.), прав Общества не нарушает, что подтверждается материалами дела и по размеру Обществом документально не опровергнуто.

Доводы Общества в указанной части отклонены судом кассационной инстанции как направленные на переоценку выводов суда (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами обоснованно отклонены доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных Управлением при рассмотрении дела и вынесении оспариваемых актов.

При этом суды верно указали, что принятие комиссией Управления документа от 17.09.2012, полученного из Регионального центра по ценообразованию в строительстве, с учетом отмеченного выше, прав Общества не нарушает. Кроме того, суды учли, что запрос в указанную организацию сделан Управлением в ходе рассмотрения дела, в связи с чем названный документ обоснованно учтен комиссией Управления при принятии решения. Документального опровержения данного доказательства заявителем не представлено.

Также суды правильно не приняли во внимание доводы заявителя о незаконном составе комиссии как противоречащие материалам дела (приказу временно исполняющего обязанности руководителя Управления от 12.05.2012 N 293-к, приказам руководителя от 19.07.2012 и 29.08.2012).

Таким образом оспариваемое решение и предписание приняты законным составом комиссии, полномочным коллегиальным органом, нарушений по процедуре рассмотрения и принятия оспариваемых актов судами не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы были предметом детального рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, получили надлежащую правовую оценку со ссылкой на законодательные и нормативные акты. Основания для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции отсутствуют (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений при рассмотрении дела судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению судебных актов, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 16.05.2013 по делу N А50-25614/2012 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Газмет ИНТЭК" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А.Поротникова

Судьи

Т.П.Ященок С.Н.Василенко