Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 мая 2014 г. N Ф09-2709/14 по делу N А34-3465/2013

Екатеринбург

14 мая 2014 г.

Дело N А34-3465/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2014 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Сухановой Н.Н., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу N А34-3465/2013 Арбитражного суда Курганской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Инфосервис" (далее - общество) - Мисюн Н.Н. (доверенность от 10.06.2013).

Общество обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению о признании незаконным и отмене постановления от 21.05.2013 N 323 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде штрафа в размере 101 000 руб. (с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 14.11.2013 (судья Шестакова Л.П.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 (судьи Тимохин О.Б., Малышева И.А., Толкунов В.М.) решение суда первой инстанции отменено, заявленные обществом требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

При этом заявитель кассационной жалобы указывает, что спорная информация отправленная Федищеву А.А. на его абонентский номер отвечает всем признакам рекламы. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия на получение рекламы лежит на рекламораспространителе. Данное согласие обществом представлено не было ни в ответе на запрос, ни в рамках административного дела, ни в судебном процессе.

Кроме того, антимонопольный орган не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что, будучи неограниченным во времени проведения административного расследования, Управление, вынеся 09.04.2013 соответствующее определение, фактически цели и задачи ст. 28.7 Кодекса не выполнило.

Управление полагает, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорное постановление антимонопольного органа вынесено в отсутствие представителя общества, в то время как Управление не располагало сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Антимонопольный орган указывает, что на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, на сайте предприятия "Почта России" была размещена информация о вручении обществу заказного письма содержащего определение от 09.04.2013. По мнению Управления, само по себе отсутствие в материалах дела, на дату вынесения постановления о назначении административного наказания, данных о вручении обществу заказного письма с определением от 09.04.2013, при наличии у административного органа иных сведений, в частности, информации, размещенной на официальном сайте предприятия "Почта России", а также документов, позволяющих установить, что имеющийся на сайте почтовый идентификатор присвоен почтовому отправлению, в котором направлялось извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не является нарушением законодательства, влекущим отмену оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления 01.02.2013 от гражданина Федищева А.А. поступило заявление, в котором указано, что 28.01.2013 в 12 час. 50 мин. на его личный номер телефона (89624455353), без его согласия, поступило СМС-сообщение рекламного характера (СПАМ): "Внимание! Заказ такси Maxim номера только 999999 и 333555".

В адрес Управления поступили пояснения от общества, осуществляющего свою деятельность под коммерческим обозначением "Служба заказа такси Maxim", из которого следует, что на территории города Ставрополя распространялась недостоверная реклама, следующего содержания: "Сейчас можно вызвать ЛЮБОЕ ТАКСИ по одному номеру 222222 и цена поездки выходит дешевле, чем обычно". С целью опровержения указанной рекламы обществом среди своих клиентов посредством СМС-отправлений распространено спорное информационное сообщение, в том числе и Федищеву А.А.

Рассмотрев названное обращение, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия Федищева А.А., направленные на заказ такси, не могут расцениваться как согласие абонента на получение СМС-рекламы. Следовательно, у общества отсутствует согласие Федищева А.А. на получение СМС-рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Управлением 09.04.2013 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 323 и проведении административного расследования в отношении общества, составление протокола назначено на 07.05.2013 в 12 час. 00 мин., запрошены: копии учредительных документов (устав, идентификационный номер налогоплательщика, свидетельство о государственной регистрации), объяснения по факту допущенных нарушений.

Антимонопольным органом 07.05.2013, в присутствии представителей общества Мисюн Н.Н., Смеркис А.И. в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 282 по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса. Представители общества с названным протоколом не согласились. Вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 323 - копия названного определения 07.05.2013 получена представителем общества Мисюн Н.Н. под роспись.

Управлением 21.05.2013, в отсутствие представителя общества, вынесено постановление N 323, которым общество признано нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ и привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса, в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Полагая, что названное постановление Управления незаконно, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, указав, что информация, содержащаяся в СМС-сообщении, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к услугам общества, и служит продвижению их на рынке, следовательно, является ненадлежащей рекламой, пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вмененного административного правонарушения. Процессуальных нарушений при привлечении лица к административной ответственности суд первой инстанции не установил.

Суд апелляционной инстанции определив СМС-сообщение как справочную информацию, установив нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности, отменил решение суда первой инстанции, удовлетворив заявленные обществом требования.

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, основаны на действующем законодательстве, материалах дела.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования, согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона N 38-ФЗ, понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Под абонентом, в силу ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Суд апелляционной инстанции верно указал, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Однако, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

В силу ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 5 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции руководствуясь названными нормами права, верно пришел к выводу о том, что в данном случае поступление абоненту СМС-сообщения с текстом: "Внимание! Заказ такси Maxim номера только 999999 и 333555", не является рекламой, соответственно, его направление по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, не является распространением рекламы. Названное СМС-сообщение носит информационный характер.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии со стороны общества нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, проанализировав материалы дела, руководствуясь ст. ч. 1 - 3 ст. 25.5, ст. 25.15 Кодекса, с учетом правовой позиции изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив, что постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 323 вынесено антимонопольным органом 21.05.2013, в отсутствие законного и (или) иного представителя общества, без надлежащих доказательств заблаговременного извещения (уведомления) юридического лица о месте и времени рассмотрения административного дела по существу, верно указал, что Управление нарушило порядок привлечения юридического лица к административной ответственности.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции, удовлетворив заявленные обществом требования.

Доводы, указанные в кассационной жалобе антимонопольного органа, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного конкретного дела, судом апелляционной инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного постановления (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

Обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2014 по делу N А34-3465/2013 Арбитражного суда Курганской области оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.О. Черкезов

Судьи

Н.Н. Суханова И.А. Татаринова