Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 3 августа 2018 г. N Ф09-3574/18 по делу N А60-30/2017

Екатеринбург

03 августа 2018 г.

Дело N А60-30/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Купреенкова В.А., Столярова А.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уралпромзем" (далее - общество"Уралпромзем" ) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.11.2017 по делу N А60-30/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Уралпромзем" - Байкова М.И. (доверенность от 26.12.2017);

общества с ограниченной ответственностью "Астрастройкомплекс" (далее - общество "Астрастройкомплекс") - Санникова М.Ю. (доверенность от 11.01.2018).

Общество "Астрастройкомплекс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу "Уралпромзем" о взыскании 8 933 642 руб. 40 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 11.09.2015 N 210/15-42, 259 809 руб. 14 коп. неустойки за просрочку внесения авансового платежа, 2 068 068 руб. 59 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество "Уралпромзем" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к обществу "Астрастройкомплекс" о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору подряда от 11.09.2015 N 210/15-42 до 80 608 817 руб. 57 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Спортмастер" (далее - общество "Спортмастер"), общество с ограниченной ответственностью "Базис" (далее - общество "Базис").

Решением Арбитражного суда от 30.11.2017 (судья Мезрина Е.А.) первоначальные исковые требований удовлетворены, в удовлетворении встречных исковые требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 (судьи Муталлиева И.О., Григорьева Н.П., Суслова О.В.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Уралпромзем" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неправильное применение норм материального права, нарушение норм процессуального права. Заявитель настаивает на правомерности встречных исковых требований, полагая, что им избран надлежащий способ защиты нарушенного права. Указывает, что работы по договору выполнены некачественно, недостатки работ, отраженные в претензии от 10.08.2016 N 54 и реестре замечаний от 17.08.2016, выполненном закрытым акционерным обществом "Сервис - Газификация" (далее - общество "Сервис - Газификация"), подрядчиком не устраняются, что является основанием для уменьшения стоимости спорных работ. Утверждает, что недостатки, устранение которых впоследствии требовали все заказчики, не были отражены в указанных документах и не относятся к требованиям по встречному иску. Заявитель считает, что суды не учли, что в претензии от 10.08.2016 N 54 также содержалось требование о соразмерном уменьшении цены договора, в связи с чем вывод о том, что общество "Уралпромзем" ранее (29.09.2016) уже реализовало право, предусмотренное п. 12.2 договора и п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, потребовав устранения недостатков выполненных работ, является несостоятельным. Кроме того, заявитель считает, что суды необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы. По его мнению, выводы эксперта, изложенные в заключениях, изготовленных в рамках первоначальной и дополнительной экспертиз, являются неполными. В частности, не было исследовано соответствие выполненных работ проектной документации, действующим строительным нормам и правилам, в полном объеме не исследована исполнительная документация, не осуществлена проверка наличия или отсутствия ряда замечаний, приведенных в реестре замечаний от 17.08.2016 общества "Сервис - Газификация". Таким образом, имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта, что является основанием для назначения повторной экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Астрастройкомплекс" просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено, что между обществом "Астрастройкомплекс" (подрядчик) и обществом "Уралпромзем" (заказчик 3), обществом "Спортмастер" (заказчик 2), обществом "Базис" (заказчик 1) заключен договор подряда от 11.09.2015 N 210/15-42, по условиям которого (раздел 1, 2) подрядчик принял на себя обязательство в установленный законом срок выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта - сооружение транспортной инфраструктуры (автомобильная дорога), предназначенное для движения транспортных средств и включающая в себя земельный участок с кадастровым номером 66:41:0513037:1730, расположенный по адресу: Свердловская область, Екатеринбург, с. Горный Щит, и земельные участки с кадастровыми номерами 66:41:0513037:1346, 66:41:0511021:1270, 66:41:0511021:1272, расположенные по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, Чкаловский район, и расположенные на земельных участках или под ним конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог, а заказчики приняли на себя обязательство принять результат работ и уплатить согласованную договором цену.

В соответствии с п. 2.3 договора по окончании строительства объекта все права на него распределяются между заказчиками следующим образом: 33,3 % доли в праве общей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 1; 52 % доли в праве общей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 2; 14,7 % доли в праве общей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 3.

Согласно п. 3.1 договора цена работ по договору составляет 156 235 912 руб. 92 коп., в том числе НДС 18 %.

В соответствии с п. 3.2 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 28.09.2015) финансирование работ подрядчика осуществляется посредством внесения платежей, в соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N 4 к договору).

Финансирование осуществляется каждым заказчиком в следующем размере: заказчик 1 в размере 52 026 559 руб. в т.ч. НДС 18%, что составляет 33,3 % от стоимости работ; заказчик 2 в размере 81 242 674 руб. 72 коп., в т.ч. НДС 18 %, что составляет 52 % от стоимости работ; заказчик 3 в размере 22 966 679 руб. 20 коп., в т.ч. НДС 18 %, что составляет 14,7 % от стоимости работ.

Условие о начислении законных процентов (ст. 317.1 ГК РФ) на платежи, приходящиеся на заказчиков, не распространяется.

В силу п. 3.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 28.09.2015) каждый из заказчиков в срок с 28.09.2015 по 25.10.2015 перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 50 % от сумм финансирования, указанных в п. 3.2 договора; общая сумма авансового платежа по договору составляет 78 117 956 руб. 46 коп.

Указанная в п. 3.1 договора цена работ является твердой и включает полную стоимость работ по строительству автомобильной дороги.

В соответствии с п. 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2) дата начала работ - 01.10.2015, дата окончания работ - 25.07.2016.

Согласно п. 3.7 договора оплата заказчиками очередного платежа по договору производится при выполнении подрядчиком всех работ по этапу и предоставлении документации в соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N 3 к договору) на основании подписанного сторонами акта осмотра этапа работ. Оплата выполненных работ производится заказчиками за вычетом пропорциональной части полученного подрядчиком авансового платежа (авансовых платежей) и за вычетом суммы в размере 5 % от стоимости выполненных работ (гарантийное удержание).

В соответствии с п. 3.8 договора перечисление оставшихся 5 % (гарантийное удержание) от стоимости работ по договору будет произведено заказчиками в следующем порядке: 3 % от стоимости выполненных работ в течение 30 календарных дней после подписания заказчиками и подрядчиком акта приемки объекта (п.п. 1.4, 4.6); 2 % от стоимости выполненных работ по истечении 12 месяцев с момента подписания заказчиками и подрядчиком акта приемки объекта.

Пунктом 12.2 договора установлено, что в случаях, когда работы или их любая часть выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными дефектами и недостатками, которые делают его непригодным полностью или в части для предусмотренного в договоре использования, либо требуют переделок, заказчики, по заявлению, поданному от имени всех трех заказчиков, вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения дефектов и недостатков в срок, не превышающий 10 рабочих дней с момента направления заказчиком 3 требования об устранении дефектов и недостатков; соразмерного уменьшения стоимости работ по договору; возмещения своих расходов на устранение дефектов и недостатков.

В силу п. 12.3 договора гарантийный срок составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ в целом по договору (по форме КС-2).

Пунктом 13.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий) предусмотрено, что в случае нарушения заказчиками сроков перечисления авансовых платежей по договору, а также сроков оплаты по договору, подрядчик вправе потребовать выплаты неустойки в размере 0,05% от суммы платежа, не осуществленного заказчиками и/или одним из заказчиков надлежащим образом за каждый день просрочки до даты фактического выполнения обязательства.

Дополнительным соглашением от 11.11.2015 N 1 стороны приостановили производство работ, за исключением работ, производство которых возможно в зимний период, до 01.05.2016.

Как указал подрядчик, в рамках поименованного договора им выполнены работы общей стоимостью 156 235 912 руб. 92 коп. Заказчиком 1 (общество "Базис") оплачено 52 026 559 руб., заказчиком 2 (общество "Спортмастер") оплачено 81 242 674 руб. 72 коп., заказчиком 3 (общество "Уралпромзем") работы оплачены частично: авансовый платеж, внесенный не единовременно, а за период с 02.11.2015 по 24.06.2016, в общей сумме 11 483 339 руб. 60 коп., а также оплата принятых работ на сумму 2 549 696 руб. 51 коп.

В подтверждение факта выполнения работ на указанную сумму подрядчиком представлены подписанные сторонами без возражений акты о приемке выполненных работ формы КС-2: от 31.12.2015 N 1 на сумму 4 339 286 руб. 76 коп.; от 31.12.2015 N 2 на сумму 4 362 694 руб. 30 коп.; от 31.12.2015 N 3 на сумму 2 891 955 руб. 68 коп.; от 31.12.2015 N 4 на сумму 23 481 343 руб. 90 коп.; от 31.12.2015 N 5 на сумму 3 468 884 руб. 23 коп.; от 31.01.2016 N 6 на сумму 4 288 306 руб. 70 коп.; от 31.01.2016 N 7 на сумму 5 630 703 руб. 30 коп.; от 31.01.2016 N 8 на сумму 3 019 573 руб. 28 коп.; от 31.05.2016 N 9 на сумму 14 752 461 руб. 67 коп.; от 31.05.2016 N 10 на сумму 9 854 236 руб. 36 коп.; от 31.05.2016 N 11 на сумму 5 463 749 руб. 83 коп.; от 30.06.2016 N 12 на сумму 40 117 944 руб. 96 коп.; от 30.06.2016 N 13 на сумму 16 416 864 руб. 15 коп.; от 30.06.2016 N 14 на сумму 2 510 721 руб. 42 коп.; от 30.06.2016 N 15 на сумму 2 984 715 руб. 69 коп.; от 30.06.2016 N 16 на сумму 1 244 089 руб. 29 коп.; от 31.07.2016 N 17 на сумму 11 408 377 руб. 27 коп.

Сторонами 28.06.2016 произведен совместный осмотр результатов (завершающего этапа), по итогам которого выявлены недостатки.

Общество "Уралпромзем" обратился к подрядчику с претензией от 10.08.2016, содержащей требование об устранении выявленных недостатков в срок до 17.08.2016.

Указанные в претензии недостатки в срок до 17.08.2016 устранены не были.

Обществом "Сервис-Газификация", с которым у заказчика 3 заключен договор на оказание услуг строительного контроля от 01.10.2015 N 167-Т, в адрес подрядчика и заказчика 3 направлено письмо "замечания" от 17.08.2016 о допущенных нарушениях при выполнении работ с отметками об устранении/не устранении: 1) установить дождеприемные колодцы согласно проекту ул. N 17, N 14.1. (смонтированы с отклонением от проекта) - устранено не в полном объеме; 2) толщина газона местами не соответствует проектному назначению в 15 см ул. N 17, - не устранено; 3) фактическая толщина ЩМАС-15 от ПК4+20 до ПК4+00 по ул. N 14.1 - 3,5 см, что не соответствует проектному значению - 5 см, - не устранено; 4) не выполнена промывка сети ДК - не устранено; 5) установить футляр под кабель освещения на ул. N 17 ПК3+10 - не устранено; 6) восстановить вертикальность опор освещения ул. 17,14.1, 14.2 - устранено не в полном объем; 7) произвести бетонирование опор дорожных знаков, выполнить маркировку - не устранено; 8) не выполнено уплотнение естественного основания перед укладкой скального грунта по ул. N 17 от Полевского тракта до ул. N 14.2 - не устранено; 9) не произведены испытания скального грунта основания (рабочего слоя) на определение коэффициента уплотнения и влажности грунта по ул. N 17, N 14.2 - не устранено; 10) не произведены испытания щебеночного основания, основания на определения коэффициента уплотнения по ул. N 14.2, N 17 - не устранено; 11) испытания щебеночного основания на определение коэффициента уплотнения по ул. N 17.ПК 15+80 до ПК14+00. В большинстве местах испытания произвести не представляется возможным в связи с промерзанием щебеночного основания - не устранено; 12) не произведены лабораторные испытания уложенного асфальтобетона - устранено не в полном объеме; 13) по улице N 17, 14.1, 14.2 имеется поврежденный бортовой камень БР, ГП1 - устранено не в полном объеме; 14) устройство тротуаров по ул. N 14.1 производится на не принятое в установленном порядке естественное основание - не устранено; 15) несоответствие отметок фланцевого крепления опор освещения к оголовкам свайного основания относительно отметок благоустройства на ул. N 17, 14.1, 14.2 - не устранено; 16) не в полном объеме произведены испытания наружного освещения на световой эффект; 17) не выполнены мероприятия по маломобильным группам по ул. N 14.1 в местах пересечения тротуаров с проезжей частью не понижен бортовой камень; 18) при укладке асфальтобетона на очистных сооружениях не была соблюдена технология, уплотнение было произведено при температуре ниже требуемой; 19) смонтированные плиты перекрытия дождеприемников на ул. N 17, 14.1 не соответствуют по марке проектным 2ПП8 - не устранено; 20) несоответствие отметок фланцевого крепления опор освещения к оголовкам свайного основания относительно отметок благоустройства на очистных сооружениях - не устранено.

В основной массе указанные недостатки являются явными и могли быть установлены при приемке работ.

Обществом "Сервис-Газификация" 02.09.2016 в адрес заказчика 3 и подрядчика повторно направлены замечания по выполненным работам.

05.09.2016 подписан акт приемки законченного строительством построенного объекта капитального строительства.

Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области 06.10.2016 выдано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Сторонами договора подписана вся исполнительная документация, объект строительства введен в эксплуатацию и эксплуатируется заказчиками.

Заказчиками и подрядчиком 29.09.2016 проведено совещание по поводу замечаний общества "Сервис-Газификация", на котором было принято решение об их устранении, что следует из протокола совещания от 29.09.2016.

Актом по устранению замечаний согласно протоколу совещания от 29.09.2016 подтверждается факт устранения подрядчиком части недостатков: 1) 21.10.2016 выполнена промывка и испытания сети ДК; 2) 07.10.2016 восстановлена вертикальность опор освещения ул. N 17, 14.1. 14.2 и территории ОС; 3) 07.10.2016 выполнены мероприятия по защите и укреплению фланцевого соединения опор освещения; 4) 07.10.2016 завершены работы по понижению тротуара ул. N 14.1 в местах пересечения с проезжей частью; 5) 29.10.2016 установлены недостающие элементы крепления забора, ограждения территории ОС.

Общество "Астрастройкомплекс", ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом "Уралпромзем" обязательств по оплате выполненных работ по договору, обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 8 933 642 руб. 40 коп. задолженности (с учетом суммы гарантийного удержания), 259 809 руб. 14 коп. неустойки за просрочку оплаты авансового платежа, 2 068 068 руб. 59 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ.

Общество "Уралпромзем", указывая на некачественное выполнение работ подрядчиком, обратилось в арбитражный суд с встречным иском о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору до 80 608 817 руб. 57 коп.

В период рассмотрения дела в суде первой инстанции заказчики в октябре 2017 года выходили на объект для составления актов о недостатках. По результатам выхода на объект всеми тремя заказчиками подписан акт от 05.10.2017, в котором определены виды работ по устранению замечаний и сроки их выполнения: подсыпать газон вдоль забора по улице N 14.1 в срок до 16.10.2017; восстановить 4 дорожных знака - до 16.10.2017; трещины на дорожном покрытии - выполнить зачеканку (герметизацию) с предварительной расшивкой поперечных швов в количестве 7 штук - до 16.10.2017; устранить лужи в 3-х местах: пересечение улиц 17/14.2 и оба заезда на гостевую парковку "Спортмастер" - до 20.06.2018 в связи с минусовыми температурами; выполнить ремонт бортового камня - до 30.06.2018 в связи с минусовыми температурами.

Часть недостатков, заактированных в акте от 05.10.2017, подрядчиком устранена, что следует из акта от 16.10.2017, подписанного тремя заказчиками, а именно: подсыпан газон вдоль забора Верного по ул. 14.1; восстановлены четыре дорожных знака; выполнена зачеканка (герметизация) с предварительной расшивкой поперечных швов в кол. 7 шт.

При рассмотрении дела судом первой инстанции на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству стороны была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Регион Оценка".

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) имеются ли в работах, выполненных обществом "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 от 31.12.2015 N 1, от 31.12.2015 N 2, от 31.12.2015 N 3, от 31.12.2015 N 4, от 31.12.2015 N 5, от 31.01.2016 N 6, от 31.01.2016 N 7, от 31.01.2016 N 8, от 31.05.2016 N 9, от 31.05.2016 N 10, от 31.05.2016 N 11, от 30.06.2016 N 12, от 30.06.2016 N 13, от 30.06.2016 N 14, от 30.06.2016 N 15, от 30.06.2016 N 16, от 31.07.2016 N 17, замечания, поименованные в претензии от 08.08.2016 N 54, а также в реестре замечаний общества "Сервис-Газификация" от 17.08.2016;

2) если имеются - указать, являются ли замечания существенными (в том числе устранимыми с несоразмерным использованием денежных средств и времени) либо несущественными и устранимыми, явными либо скрытыми (по каждому недостатку в отдельности), указать причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ по договору, нарушение технологии выполнения, нарушение строительных норм или правил либо иные причины, в том числе не зависящие от действий подрядчика или заказчика);

3) какова стоимость устранения недостатков при их наличии (составить ЛСР).

По результатам экспертизы изготовлено заключение. По первому вопросу эксперт указал, что в работах, выполненных обществом "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 (за период с 31.12.2015 по 31.07.2016), имеются следующие замечания: на первом перекрестке улицы N 17 с улицей N 14.2 обнаружен другой тип асфальтобетонной смеси, изготовленный на материалах комбината "Ураласбест". Требуется полная замена покрытия на площади 82 кв.м. до проектного или пересогласование с заказчиком; чуть дальше от перекрестка улицы N 17 с улицей N 14.2 в сторону логистического центра на покрытии наблюдаются следы выкрашивания. Площадь выкрашивания составляет 390 кв.м; по улице N 17, 14.1, 14.2 имеется механически поврежденный бортовой камень БР, ГП1; опоры дорожных знаков установлены не на фундамент; на всех участках дороги наблюдаются температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм.; при замере уклонов было определено, что весь первый перекресток находится в углублении, куда стекают поверхностные воды со всех участков дорог, при этом отсутствуют ливневые канализации, куда вода могла бы стекать. Такой застой вод чреват тем, что пешеходам ходить будет не удобно и сократит срок службы покрытия, т.к. покрытие будет насыщаться водой. Насыщенное водой покрытие, хуже держит нагрузки, тем самым от нагрузки движущего транспорта будет быстрее разрушаться. Ровность и поперечные уклоны покрытия на дороге в допустимых пределах. По второму вопросу эксперт указал, что на основании данных, полученных в результате диагностического обследования, техническое состояние асфальтового покрытия, в соответствии с положениями СП 13-102-2003, оценивается в целом как работоспособное состояние. Замечания, указанные в исследовательской части по первому вопросу являются устранимыми. Причины возникновения недостатков приведены экспертом в таблице N 3, а именно: по замечанию 1 - выполнено не по проекту; по замечанию 2 - результат нарушения технологии производства работ по устройству покрытий или использования некачественных материалов, приводящих к образованию пористого неводоустойчивого покрытия; по замечанию 3 - механическое повреждение, зависящие от действий подрядчика или заказчика; по замечанию 4 - выполнено не по типовому проекту 3.503.9-80 выпуск 1 (проект 2012/12-02-ОД лист 4); по замечанию 5 - трещины образовались с течением времени из-за перепадов температур. Температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм. Для ликвидации трещин требуется обработка их битумными мастиками; по замечанию 6 - необходимо предусмотреть ливневую канализацию. По третьему вопросу эксперт пришел к выводу о том, что стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ в рамках договора подряда от 11.09.2015 N 210/15-42 составляет на дату исследования 898 250 руб.

В порядке ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации судом была назначена по делу дополнительная судебная экспертиза.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) имеются ли в работах, выполненных обществом "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 от 31.12.2015 N 1, от 31.12.2015 N 2, от 31.12.2015 N 3, от 31.12.2015 N 4, от 31.12.2015 N 5, от 31.01.2016 N 6, от 31.01.2016 N 7, от 31.01.2016 N 8, от 31.05.2016 N 9, от 31.05.2016 N 10, от 31.05.2016 N 11, от 30.06.2016 N 12, от 30.06.2016 N 13, от 30.06.2016 N 14, от 30.06.2016 N 15, от 30.06.2016 N 16, от 31.07.2016 N 17, замечания, поименованные в п.п. 1-6, 8 претензии от 08.08.2016 N 58. Если нет - указать на отсутствие, если имеются - обозначить;

2) по каждому недостатку, обозначенному в претензии N 54 и в реестре замечаний общества "Сервис-Газификация" указать причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ по договору, нарушение технологии выполнения, нарушение строительных норм или правил либо иные причины, в том числе не зависящие от действий подрядчика или заказчика). Ответ в табличном варианте;

3) в случае если количество недостатков увеличится, составить новый локальный сметный расчет для определения стоимости устранения выявленных недостатков.

Согласно выводам эксперта, изложенном в заключении по результатам дополнительном экспертизы, по первому вопросу эксперт указал, что в работах, выполненных обществом "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 (за период с 31.12.2015 по 31.07.2016), отсутствуют замечания, поименованные в п.п. 1-6, 8 претензии от 08.08.2016 N 54. Замечания, поименованные в п.п. 1-6, 8 претензии от 08.08.2016 N 54 не оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства. По второму вопросу эксперт указал, что на основании данных, полученных в результате диагностического обследования, техническое состояние асфальтового покрытия, в соответствии с положениями СП 13-102-2003 оценивается в целом как работоспособное состояние. Причина возникновения устранимых недостатков рассмотрена в таблице N 3, а именно: по замечанию (на первом перекрестке улицы N 17 с улицей N 14.2 обнаружен другой тип асфальтобетонной смеси, изготовленный на материалах комбината "Ураласбест". Требуется полная замена покрытия на площади 82 кв. м до проектного или пересогласование с заказчиком) - выполнено не по проекту на площади 82 кв.м; по замечанию (от перекрестка улицы N 17 с улицей N 14.2 в сторону логистического центра на покрытии наблюдаются следы выкрашивания. Площадь выкрашивания составляет 390 кв.м) - результат нарушения технологии производства работ по устройству покрытий или использования некачественных материалов на площади 390 м, приводящих к образованию пористого неводоустойчивого покрытия; по замечанию (по улице N 17, 14.1, 14.2 имеется механически поврежденный бортовой камень БР, ГП1) - механическое повреждение, образовавшееся после сдачи объекта (при приемке объекта не указаны); по замечанию (опоры дорожных знаков установлены не на фундамент) - выполнено не по типовому проекту 3.503.9-80 выпуск 1 (проект 2012/12-02-ОД лист 4). Необходимо 1,8 куб. м бетона; по замечанию (на всех участках дороги наблюдаются температурные трещины) - трещины образовались с течением времени из-за перепадов температур. Температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм. Для ликвидации трещин требуется обработка их битумными мастиками; по замечанию (при замере уклонов было определено, что весь первый перекресток находится в углублении, куда стекают поверхностные воды со всех участков дорог, при этом отсутствуют ливневые канализации, куда вода могла бы стекать) - предусмотреть один дождеприемный колодец (проектом не предусмотрен). Причина возникновения недостатков, обозначенных в реестре замечаний общества "Сервис-Газификация" приведена экспертом в исследовательской части по второму вопросу в таблице N 2. По третьему вопросу эксперт также пришел к выводу о том, что стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ в рамках договора подряда от 11.09.2015N 210/15-42 составляет на дату исследования 898 250 руб.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 1 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работ с недостатками, предусмотренные данной правовой нормой, сформулированы как альтернативные, то есть не предусмотрено одновременное применение нескольких способов защиты, предоставленных заказчику.

Оценив материалы дела по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе экспертные заключения, изготовленные в рамках назначенных по делу первоначальной и дополнительной экспертиз, суды первой и апелляционной инстанций признали доказанным факт выполнении работ по договора с недостатками, расходы по устранению которых составляют 898 250 руб.

Вместе с тем судами учтено, что в качестве заказчиков по договору выступают как общество "Уралпромзем", так и общество "Строймастер" и общество "Базис".

В пункте 12.2 договора стороны предусмотрели, что в случаях, когда работы или их любая часть выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными дефектами и недостатками, которые делают его непригодным полностью или в части для предусмотренного в договоре использования, либо требуют переделок, заказчики, по заявлению, поданному от имени всех трех заказчиков, вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения дефектов и недостатков в срок, не превышающий 10 рабочих дней с момента направления заказчиком 3 требования об устранении дефектов и недостатков; соразмерного уменьшения стоимости работ по договору; возмещения своих расходов на устранение дефектов и недостатков.

Таким образом, в договоре предусмотрено, что выбор способа защиты при выполнении подрядчиком работ с недостатками осуществляет по совместному согласованию всех заказчиком.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, в том числе протокол совещания, проведенного совместно заказчиками и подрядчиком 29.09.2016, а котором было принято решение об их устранении замечаний, выявленных обществом "Сервис-Газификация", акт по устранению замечаний согласно протоколу совещания от 29.09.2016, подтверждающий факт устранения подрядчиком части недостатков, акт от 05.10.2017, составленный и подписанный заказчиками по результатам осмотра объекта, в котором определены виды работ по устранению замечаний и сроки их выполнения, в том числе по ряду недостатков сроки определены до июля 2018 г., акт от 16.10.2017, подписанный заказчиками, и подтверждающий обстоятельства частичного устранения подрядчиком недостатков, суды первой и апелляционной инстанций установили, что заказчики реализовали право предъявить одно из требований, предусмотренных п. 12.2 договора и п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, возложив на подрядчика обязанность устранить выявленные недостатки работ, от которой последний не отказывается.

Судами обоснованно принято во внимание, что в нарушение п. 12.2 договора встречный иск о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору предъявлен только обществом "Уралпромзем". Заказчики не выражали волю на уменьшение цены по договору, напротив, исполнили свои обязательства по оплате работ перед подрядчиком в полном объеме, в том числе возвратили гарантийное удержание уже в ходе рассмотрения настоящего дела. Таким образом, требование заказчика о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору не выражает действительную волю всех заказчиков, что противоречит условиям договора.

Кроме того, судами правомерно отмечено, что подрядчик в отношении одних и тех же заявленных недостатков не может выполнять разные требования заказчиков, в одном случае устранение недостатков для всех троих заказчиков, в другом случае соразмерно уменьшить цену всех работ для одного из заказчиков. В таком случае удовлетворение встречного иска приведет к нарушению прав как подрядчика, который должен будет и устранить замечания, и получить за выполненные работы сумму в меньшем размере, так и заказчиков, которые на момент рассмотрения дела в суде исполнили свои обязательства перед подрядчиком в полном объеме.

При этом разъяснено, что общество "Уралпромзем" вправе обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском об устранении недостатков, отраженных в экспертных заключениях, составленных по результатам проведенных в рамках настоящего дела экспертиз, в случае если недостатки не будут устранены в срок, позволяющий их устранять при работах с дорожным полотном.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии основания для удовлетворения встречного иска.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что факт выполнения подрядных работ на сумму 156 235 912 руб. 92 руб. и принятие их заказчиками в установленном порядке подтвержден материалами дела, доказательств полной оплаты выполненных работ обществом "Уралпромзем" не представлено, суды первой и апелляционной инстанций правомерно взыскали в пользу общества "Астрастройкомплекс" задолженность за выполненные работы в сумме 8 933 642 руб. 40 коп., неустойки за просрочку внесения авансового платежа в сумме 259 809 руб. 14 коп., а также неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 2 068 068 руб. 59 коп.

Таким образом, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что суды первой и апелляционной инстанций необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы в связи наличием противоречий в экспертных заключениях, изготовленных в рамках первоначальной и дополнительной экспертих, подлежит отклонению.

Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другим эксперту или комиссии экспертов.

Вопрос о проведении дополнительной и повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы исходя из обстоятельств дела.

Исследовав изготовленные по делу экспертные заключения, рассмотрев доводы сторон относительно выводов экспертов, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что заключения являются полными и обоснованными, противоречий в выводах эксперта нет; иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенных экспертиз, не имеется.

Несогласие общества "Уралпромзем" с выводами эксперта, а также с выводами суда, сделанными по результатам оценки экспертных заключений, не свидетельствует о нарушении положений ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судами оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу и переоценить имеющиеся в деле доказательства. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.11.2017 по делу N А60-30/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уралпромзем" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Э. Рябова

Судьи

В.А. Купреенков А.А. Столяров