Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 марта 2019 г. N Ф09-9510/18 по делу N А50-85/2018

Екатеринбург

26 марта 2019 г.

Дело N А50-85/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2019 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Рябовой С.Э.,

судей Купреенкова В.А., Тороповой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Маркарян Ж.С., рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края кассационную жалобу Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" (далее - учреждение) Пермского края на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 по делу N А50-85/2018 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее - общество "Дорожник") - Петров А.Ю. (доверенность от 04.02.2019), Юрченко М.В. (доверенность от 04.02.2019).

Общество "Дорожник" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к учреждению о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 693 952 руб. 50 коп.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Восточный экспресс Банк" (далее - Банк).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.05.2018 (судья Дрондина Е.Ю.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 (судьи Балдин Р.А., Гребенкина Н.А., Муталлиева И.О.) решение суда отменено, исковые требования удовлетворены.

В кассационной жалобе учреждение просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неправильное применение норм материального и процессуального права. Заявитель считает, что в силу статей 44, 45, 64, 96 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) истец не может считаться лицом, права которого нарушены, поскольку он понес убытки вследствие своей неосмотрительности и предоставления банковской гарантии, не соответствующей положениям аукционной документации, что установлено в рамках дела N А50-29793/2017. Данное упущение относится исключительно к предпринимательским рискам и ответственности истца, а денежные средства удержаны ответчиком на основании положений Закона о контрактной системе правомерно, в качестве обеспечения заявки, так как истец признан уклонившимся от заключения договора.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Дорожник" просит оставить постановление апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении спора судами установлено, что протоколом от 17.08.2017 N 4.14-73/2 подведены итоги аукциона в электронной форме Единая комиссия N 4 по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков в сфере здравоохранения, строительства и дорожной деятельности, широкого назначения на выполнение работ по ремонту покрытия автомобильной дороги "Юксеево - Коса", на участках км 14+600 - км 20+000, км 21+500 - км22+000, км 24+000 - км 25+800, км 26+300 - км 27+000 в Косинском районе Пермского края. Цена контракта - 3 693 952 руб. 50 коп.

До проведения аукциона общество "Дорожник" платежным поручением от 09.08.2017 N 148 и от 09.08.2017 N 147 перечислило оператору ЭТП денежные средства в общей сумме 3 693 952 руб. 50 коп. в качестве обеспечения участия в аукционе.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 17.08.2017 победителем аукциона признано общество "Дорожник", с ценой контракта 70 923 888 руб.

Учреждение 21.08.2017 направило обществу "Дорожник" проект договора для подписания и предоставления соответствующего обеспечения.

Общество "Дорожник" 25.08.2017 подписало договор и предоставило в качестве обеспечения исполнения договора банковскую гарантию от 24.08.2017 N 13155/2017/ДГБ, выданную Банком.

По результатам рассмотрения предоставленного обеспечения банковская гарантия признана несоответствующей части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе ввиду отсутствия в условиях банковской гарантии возможности заказчика бесспорно списать денежные средства.

Согласно протоколу от 29.08.2017, составленному учреждением, общество "Дорожник" признано уклонившимся от заключения договора, в связи с чем, в пользу учреждения была удержана сумма его обеспечения в размере 3 693 952 руб. 50 коп.

Решением УФАС по Пермскому краю от 21.09.2017 N 116-40-17 отказано во включении сведений об обществе "Дорожник" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку комиссия сочла, что в действиях общества отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта, так как участником закупки предпринимались меры по его заключения, действия и воля общества "Дорожник" не были направлены на уклонение от исполнения контракта.

Обществом "Дорожник" направлена в адрес учреждения претензия о возврате денежных средств внесенных в качестве обеспечения заявки, однако претензия оставлена без удовлетворения.

Считая действия учреждения об удержании обеспечения заявки в размере 3 693 952 руб. 50 коп. незаконными, истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 198 АПК РФ, статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частями 2, 3, 6 статьи 45, частями 1, 6 статьи 37, статьей 70 Закона о контрактной системе, и исходил из того что представленная обществом "Дорожник" банковская гарантия не содержит условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, указанного в части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе и в пункте 9.9 проекта договора, в связи с чем суд первой инстанции счет правомерным удержание денежных средств ответчиком.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования частично, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона) участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2). В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3).

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок (пункт 3 статьи 44 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 13 статьи 44 Закона о контрактной системе возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки заключить контракт;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта.

В силу пункта 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно пункту 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Пунктом 5 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 6 ст. 45 Закона).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (пункт 7 статьи 45 Закона о контрактной системе).

В соответствии с положениями статьи 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 названного Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. В случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце 2 пункта 1 данной статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Исходя из смысла части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, на контракты, заключаемые с 01.06.2015 распространяются общие положения статьи 381.1 ГК РФ. Суть правовой конструкции внесения исполнителем денежных средств на указанный заказчиком счет состоит в том, что между сторонами возникает обеспечительное обязательство, в соответствии с условиями которого в случае нарушения основного обязательства обеспечительный должник (исполнитель) утрачивает право требовать от кредитора (заказчика) возврата переданных ему денежных средств в полном объеме либо в соответствующей части, а последний приобретает право зачитывать их в счет удовлетворения требований по обеспечительному обязательству. Целью внесения данных денежных средств является покрытие реального ущерба заказчика, который может возникнуть в будущем.

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика удерживать сумму обеспечения заявки в случае, когда участником нарушены условия участия в закупке, такое удержание представляет собой меру ответственности за нарушение обязательств по ведению переговоров.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым недочеты, допущенные при подаче заявки для участия в конкурсе (аукционе), являются безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в качестве обеспечения участия в конкурсе.

Иное понимание приводит к неосновательному обогащению заказчика (статья 1102 ГК РФ) и противоречит компенсационному характеру гражданской ответственности.

К отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 434.1 ГК РФ. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункты 19, 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (пункты 1, 2 статьи 434, пункт 1 статьи 433, статья 435, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). В силу пункта 5 статьи 434.1 ГК РФ такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений.

Как верно отмечено судом апелляционной инстанции, ответственность за нарушение порядка заключения государственного контракта имеет компенсационный характер, а применяемые меры должны быть соразмерны последствиям нарушения, следовательно, решая вопрос о допустимом размере удержания, необходимо руководствоваться положениями статьи 15, пункта 2 статьи 393, пункта 3 статьи 434.1 ГК РФ: в результате удержания заказчик должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным участником.

В соответствии с пунктом 31 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, решая вопрос о правомерности удержания обеспечительного платежа, суду необходимо оценить систематичность нарушений, характер допущенных нарушений при подаче заявок, их тождественность, возможность участника восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их не соответствующими требованиям аукционной документации.

Как уже указано выше в соответствии пунктом 3 статьи 45 Закона о контрактной системе условие банковской гарантии о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта не является обязательным в силу закона, это требование может быть дополнительно установлено документацией о закупке.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено наличие противоречий в аукционной документации в части условий предоставляемой банковской гарантии, что могло ввести в заблуждение истца. А именно информационная карта в разделе 17 "Требования к обеспечению исполнения договора" условия банковской гарантии о бесспорном списании денежных средств с расчетного счета гаранта заказчиком не содержит, условие о бесспорном списании денежных средств с расчетного счета гаранта заказчиком содержалось лишь в проекте государственного контракта (пункт 9.9 контракта).

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно электронной переписке сторон 22.08.2017 общество "Дорожник" направило учреждению банковскую гарантию и просило ее согласовать. В ответ 23.08.2017 учреждение сообщило обществу "Дорожник", что банковская гарантия согласована, однако если можно, то пункт 16 изложить "Споры по настоящей Гарантии подлежат рассмотрению в соответствии с законодательством Российской Федерации". Следовательно, истец предпринял меры по предварительной проверке условий банковской гарантии.

Однако, письмом от 30.08.2017 учреждение известило общество "Дорожник" об отказе в принятии банковской гарантии по причине отсутствия в ней условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Доказательств того, что после согласования банковской гарантии 23.08.2017 до момента признания истца уклонившимся от заключения договора, ответчик извещал истца о каких-либо недостатках банковской гарантии, предлагал их устранить, а истец требования ответчика проигнорировал, материалы дела не содержат.

Более того, после получения отказа в принятии банковской гарантии общество "Дорожник" незамедлительно (в тот же день) предприняло меры о внесении соответствующих изменений в банковскую гарантию и предоставлении ее заказчику повторно, однако не смог это сделать, поскольку реестровая запись была переведена в статус "Отказано в принятии" до истечения срока для принятии указанных документов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что фактически решение в отношении общества "Дорожник" о признания его уклонившимся от заключения договора было принято учреждением без предоставления истцу возможности устранить выявленные недостатки банковской гарантии. При этом истец предварительно был уведомлен, что банковская гарантия согласована.

В связи с изложенным, а также с учетом того, что решением УФАС по Пермскому краю от 21.09.2017 N 116-40-17 отказано во включении сведений об обществе "Дорожник" в реестр недобросовестных поставщиков действия истца следует признать добросовестными.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь вышеприведенными правовыми нормами, учитывая, что материалами настоящего дела не подтверждено наличие в действиях общества "Дорожник" недобросовестности, напротив им предпринимались меры по согласованию условий банковской гарантии, а учреждение в свою очередь не предоставило ему возможности устранить выявленные недостатки банковской гарантии, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у учреждения достаточных оснований для удержания спорных денежных средств в размере 3 693 952 руб. 50 коп., и правомерно удовлетворил исковые требования.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению судом кассационной инстанции по основаниям, указанным в мотивировочной части постановления, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права, с учетом установленных по делу обстоятельств, кроме того, указанные доводы, по существу, направлены на переоценку доказательств и сделанных на их основании выводов апелляционного суда, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (части 1, 3 статьи 286 АПК РФ).

При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы апелляционным судом по правилам, предусмотренным статьями 67, 68 АПК РФ, им дана надлежащая правовая оценка согласно статье 71 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 АПК РФ, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13031/12, а также в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2016 N 308-ЭС16-4570, от 16.02.2017 N 307-ЭС16-8149.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 по делу N А50-85/2018 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационную жалобу Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Э. Рябова

Судьи

В.А. Купреенков М.В. Торопова