Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2020 г. N Ф09-1579/20 по делу N А60-49701/2019

Екатеринбург

29 мая 2020 г.

Дело N А60-49701/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Черкезова Е.О., Кравцовой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" (далее - общество "СМС-ЦЕНТР") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.11.2019 по делу N А60-49701/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2019 N 169).

Общество "СМС-ЦЕНТР" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления управления от 23.07.2019 по делу N 066/04/14.3-1609/2019 о назначении административного наказания в виде административного штрафа.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.11.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Уральского округа, общество "СМС-ЦЕНТР" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указал, что не является рекламораспространителем, следовательно, не нарушает часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Общество "СМС-ЦЕНТР" полагает, что антимонопольным органом не доказана его причастность к распространению спорной рекламы.

Проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, дело возбуждено антимонопольным органом в связи с обращением абонента общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" (далее - общество "Екатеринбург-2000") по факту поступления 01.02.2019 в 13:00 на абонентский номер гражданина (далее - заявитель) рекламного SMS-сообщения от адресата "INFORM" следующего содержания: "Скидки продолжаются! 15% на любой ремонт и обслуживание вашего автомобиля KIA, HYUNDAY, FIAT, RENAULT, PEUGEOT, CITROEN. Звоните, 379-45-00! Приезжайте на Космонавтов 11Д!", согласие на получение которого заявитель не давал.

Согласно информации, предоставленной обществом "Екатеринбург-2000", SMS-рассылки осуществляются посредством SMS-агрегатора общества "СМС-центр" (SMS-агрегатор - юридическое лицо, которое на основании заключенного договора с конечным заказчиком услуг аккумулирует SMS-сообщения и на основании договора, заключенного с оператором (обществом "Екатеринбург-2000"), доставляя их до конечного пользователя услуг. Оператор связи выступает в качестве транспорта для передачи SMS-сообщений.

По результатам проверки управлением вынесено постановление от 07.08.2019, которым общество "СМС-ЦЕНТР" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), названному обществу назначено наказание в виде штрафа в сумме 150 000 руб.

Полагая, что решение управления является незаконным и нарушает его права, общество "СМС-ЦЕНТР" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды отказали в удовлетворении заявленного требования в связи с отсутствием оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Исходя из положения части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение части 1 статьи 18 названного закона несет рекламораспространитель.

Судами установлено, что между оператором связи обществом "Екатеринбург-2000" (оператор) и обществом "СМС-центр" (заказчик) заключен договор от 01.09.2014 N 51-000214, согласно которому оператор предоставляет заказчику SMS-услуги посредством подключения по протоколу SMMP v.3.4 к своему оборудованию, а заказчик обязуется оплатить все доставленные SMS-сообщения в соответствии с условиями данного договора. Фактом оказания SMS-услуг по названному договору является отправка SMS-сообщений от имени ИСНН, предоставленного заказчику на телефон абонента.

В дополнительном соглашении N 4 к договору об оказании услуг от 01.09.2014 N 51000214 приведен список коротких номеров (ИСНН), используемый заказчиком для отправки SMS-сообщений, в том числе короткий номер "INFORM", с которого поступило SMS-сообщение абоненту общества "Екатеринбург-2000" +7(908)634-59-63.

Таким образом, заказчиком рассылки рекламы, соответственно, рекламораспространителем является общество "CMC-центр", инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту общества "Екатеринбург-2000".

В связи с этим общество "CMC-центр" признается надлежащим субъектом вмененного правонарушения.

Доказательств, подтверждающих безоговорочное согласие абонента на получение указанного сообщения, в материалах дела отсутствуют.

Распространение заявителем рекламы без согласия абонента на получение рекламы в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что общество "CMC-центр" приняло все зависящие от него меры для соблюдения правил и норм, не представлено, поэтому вина названного общества в совершении правонарушения установлена.

На основании изложенного суды правомерно пришли к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Судами также установлено, что процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены, основания для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

С учетом указанных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали в удовлетворении требования общества "CMC-центр".

Доводы общества "CMC-центр", приведенные в кассационной жалобе, были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Данные доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права и направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и сделанных на их основе выводов, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.11.2019 по делу N А60-49701/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

Е.О. Черкезов Е.А. Кравцова