Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 17АП-18090/19

г. Пермь

23 декабря 2019 г.

Дело N А60-49701/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Гладких Е.О., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "СМС - ЦЕНТР" (ИНН 7724805644, ОГРН 1117746756489) - не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) - не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью "СМС - ЦЕНТР"

на решение Арбитражный суд Свердловской области от 01 ноября 2019 года

по делу N А60-49701/2019,

принятое судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС - ЦЕНТР"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС-ЦЕНТР" (далее - заявитель, общество, ООО "СМС-ЦЕНТР") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Свердловское УФАС России) о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.3-1609/2019 от 23.07.2019.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01 ноября 2019 года по делу N А60-49701/2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе приведены доводы об отсутствии события правонарушения. Общество не является рекламораспространителем.

Административный орган представил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, по приведенным в нем мотивам просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.02.2019 в 13:00 на абонентский номер гражданина поступило сообщение рекламного смс-сообщения от адресата "INFORM" следующего содержания: "Скидки продолжаются! 15% на любой ремонт и обслуживание вашего автомобиля KIA, HYUNDAY, FIAT, RENAULT, PEUGEOT, CITROEN. Звоните, 379-45-00! Приезжайте на Космонавтов 11Д!", согласие на получение которого заявитель не давал.

Гражданин является абонентом ООО "Екатеринбург-2000". Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП ЦНИИС, абонентский номер, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ООО "Екатеринбург-2000".

Согласно информации ООО "Екатеринбург-2000" SMS-рассылки осуществляется ООО "Екатеринбург-2000" посредством SMS-агрегатора, ООО "СМС-центр" (SMS-агрегатор -юридическое лицо, которое на основании заключенного договора с конечным заказчиком услуг аккумулирует SMSсообщения и на основании договора, заключенного с Оператором (ООО "Екатеринбург-2000") доставляет их до конечного пользователя услуг (Епанов О.А.). Оператор связи выступает в качестве транспорта для передачи SMS-сообщений.

По результатам проверки Свердловским УФАС России вынесено постановление о назначении административного наказания от 07.08.2019, которым ООО "СМС-ЦЕНТР" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и отмене.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, об отсутствии существенных нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве доводы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Кроме того, при установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования (в силу ст. 3 Федерального закона "О рекламе") - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18.07.1995 "О рекламе", реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Информация, направленная в рассматриваемом SMS-сообщении, содержащая сведения об услугах, обобщенного характера. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассматриваемая информация распространена посредством сетей электросвязи путем направления смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, следовательно, отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе".

Согласно ч. 11 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона "О связи".

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. "а" п. 2 Приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

Между Оператором связи ООО "Екатеринбург-2000" (Оператор) и ООО "СМС-центр" (Заказчик) заключен договор N 51-000214 от 01.09.2014, в соответствии с предметом которого оператор предоставляет заказчику SMSуслуги посредством подключения по протоколу SMMP v.3.4 к своему оборудованию, а заказчик обязуется оплатить все доставленные SMSсообщения в соответствии с условиями данного договора. Фактом оказания SMS-услуг по настоящему договору является отправка SMS- сообщений от имени ИСНН, предоставленного Заказчику на телефон Абонента.

В соответствии с терминами и определениями указанного договора: Абонент - пользователь услуг сотовой связи Оператора зоны обслуживания, определенной Приложением N 2 данного договора; sms-сообщение - входящее sms-сообщение, полученное sms-центром Оператора от оборудования Заказчика и доставленное на телефон Абонента; sms-услуга -доставка Оператором sms-сообщений, полученных от оборудования Заказчика, на телефон Абонента; СПАМ - рассылка sms-сообщений рекламного характера или иного характера Абонентам с которыми у Заказчика нет договоренности об отправке на мобильный телефон sms-сообщений (предварительного согласия Абонента на получение sms-сообщений), а равно информация, вводящая Абонентов в заблуждение относительно характера таких sms-сообщений или его отправителя.

Согласно п. 3.2.3 указанного Договора Заказчик обязан использовать SMSуслугу только для передачи информации Абонентам, в соответствии с нормами законодательств РФ, в том числе в соответствии с Законом о рекламе; не использовать SMS-услугу для-распространения ненужной получателю, не запрошенной информации: в частности, является недопустимым действия Заказчика по массовой рассылке несогласованных предварительно с получателем SMS-сообщений (под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю) и рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 3.2.6); в обязательном порядке получить согласие от Абонента, на абонентский номер которого планируется отправка SMS-сообщений, предварительное согласие на получение таких SMS-сообщений в форме, которая может быть предъявлена Оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства получения Заказчиком предварительного согласия Абонента на получение SMS-сообщении Абонентом (п. 3.2.9).

В дополнительном соглашении N 4 к договору об оказании услуг N 51000214 от 01.09.2014 приведен список коротких номеров (ИСНН), используемый Заказчиком для отправки SMS-сообщений, в том числе короткий номер "INFORM", с которого поступило смс-сообщение абоненту ООО "Екатеринбург-2000" +7(908)634-59-63.

Анализ вышеуказанного договора в совокупности с дополнительным соглашением к нему позволяет сделать вывод о том, что он по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ООО "Екатеринбург-2000"), услуг заказчику рассылки (ООО "CMC-центр") по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО "CMC-центр", инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи - ООО "Екатеринбург-2000" услуг заказчику рассылки - ООО "CMCцентр" по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

ООО "CMC-центр" в письменных объяснениях сообщило, что отправку рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО "Контентум" через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг N 405873 от 16.07.2015, в соответствии с положениями которого, ООО "Контентум" обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора в отношении использования Услуг (п. 3.2.1.); в обязательном порядке получить от Абонента или адресата или согласие на получение сообщений, выраженного посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений, а форме, которая может быть предъявлена Оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия (п. 3.2.3); не использовать подключение к Сервису SMSC.RU для организации СИАМА (п. 3.2.5.).

Довод заявителя о том, что общество в данном случае не может являться ни рекламораспространителем, ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем рекламного смс-сообщения, противоречит требованиям ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

При этом у оператора связи ООО "Екатеринбург-2000" отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО "Контентум", а также оператор связи ООО "Екатеринбург-2000" не является стороной по Договору оказания услуг N 405873 от 16.07.2015.

Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе (п. 2 ст. 307 ГК РФ).

К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III) (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 1-3 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

Таким образом, ООО "СМС- центр" осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка. Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Соответственно, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является именно ООО "СМСцентр", инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту ООО "Екатеринбург-2000".

Таким образом, заявителем распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

С учетом изложенного событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является доказанным.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Заявителем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства не был обеспечен.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Размер штрафа определен заинтересованным лицом с учетом ч. ч. 2, 3 ст. 4.4 КоАП РФ.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судами первой и апелляционной инстанциями не установлено.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления общества.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 ноября 2019 года по делу N А60-49701/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС - ЦЕНТР" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.О. Гладких Е.Ю.Муравьева