Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27 октября 2020 г. N Ф09-5249/20 по делу N А60-37315/2019

Екатеринбург

27 октября 2020 г.

Дело N А60-37315/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Поротниковой Е.А., Черкезова Е.О.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - общество "ЕЭСК", заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2019 по делу N А60-37315/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по тому же делу

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ЕЭСК" - Орлова М.П. (доверенность от 01.07.2019 N 119/5-88);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Фёдорова А.О. (доверенность от 14.04.2020).

Общество "ЕЭСК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению с требованиями о признании незаконными приказа от 29.04.2019 N 188 (далее - приказ), действий по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отмене и признании незаконными решения и предписания от 03.07. 2019 N 066/01/10-613/2019 (далее - решение, предписание).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Максимова Светлана Юрьевна (далее - Максимова С.Ю.).

Решением суда от 25.12.2019 (судья Хачёв И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 (судьи Трефилова Е.М., Голубцов В.Г., Муравьева Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "ЕЭСК" просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), неприменение нормы п. 1 ст. 182, 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, неправильное применение нормы процессуального права - ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

Общество "ЕЭСК" считает, что антимонопольный орган рассмотрел дело о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, не предусмотренным ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось во вмешательстве контролирующего органа в сферу гражданско-правовых отношений, учитывая, что осуществляемая заявителем деятельность по проведению проверок приборов учёта электроэнергии не подлежит проверке на предмет ее соответствия положениям Закона о защите конкуренции. Общество "ЕЭСК" обращает внимание суда на то, что индивидуальный предприниматель Максимова С.Ю. прекратила деятельность, соответственно, не может быть признана хозяйствующим субъектом; и указывает на то, что возможность признания злоупотребления доминирующим положениям действий, касающихся интересов отдельных потребителей - конкретных физических лиц, исключена. Общество "ЕЭСК" настаивает на том факте, что акт от 02.10.2018 N 002557 составлен им в присутствии представителя потребителя, полномочия на представления интересов которого явствовали из обстановки.

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие в оспариваемом решении убедительных и достаточных аргументов в части вывода о злоупотреблении обществом "ЕЭСК" своим доминирующим положением с точки зрения неравенства положения потребителя по отношению к субъектам товарного рынка.

Заявитель жалобы отмечает, что издание оспариваемого приказа и совершение оспариваемых действий в отсутствие правовых и фактических оснований само по себе нарушает его права и законные интересы.

Как следует из материалов дела, оспариваемым приказом антимонопольной службы возбуждено дело N 066/01/10-613/2019 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществом "ЕЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении требований к порядку составления акта неучтённого потребления электрической энергии.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил установленный антимонопольным органом факт нарушения обществом "ЕЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в нарушении требований к порядку проведения проверок приборов учета и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, установленных пунктами 177, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), а именно составление акта в отсутствие потребителя (его уполномоченного представителя), в связи с чем к акту должны быть приложены доказательства его надлежащего уведомления о дате и времени составления данного акта, а сам акт должен быть составлен в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, что сетевой организацией не сделано, что привело к ущемлению интересов Максимовой С.Ю., индивидуального предпринимателя Кузьминской И.М.

На основании данного решения обществу "ЕЭСК" выдано предписание с требованием о прекращении нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путём совершения всех зависящих от общества "ЕЭСК" действий по аннулированию акта неучтенного потребления электрической энергии N 0002557, направленного в адрес АО "Екатеринбургэнергосбыт", с уведомлением о таком аннулировании АО "Екатеринбургэнергосбыт" и Максимовой С.Ю.

Полагая, что изданный антимонопольным органом приказ, совершенные действия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также вынесенные решение и предписание являются незаконными, общество "ЕЭСК" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые действия совершены антимонопольным органом в пределах компетенции, обусловлены доминирующим положением заявителя и наличием обстоятельств, свидетельствующих о возможном нарушении Закона о защите конкуренции. Требования о признании незаконными решения и предписания суд отклонил, согласившись с выводами антимонопольного органа о допущенных заявителем нарушениях порядка составления акта о безучётном потреблении.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Cогласно п. 1 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль над соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

На основании п. 2 ст. 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч. 4 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Согласно ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 12 ст. 44 Закона о защите конкуренции, в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

В соответствии с пунктом 3.50 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент ФАС), в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением Федеральной антимонопольной службы, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - докладная записка), направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

Согласно пункту 3.54 Административного регламента результатом проведения внутриведомственной правовой экспертизы является заключение.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что по результатам рассмотрения антимонопольным органом докладной записки отдела ограничения монополистической деятельности, вместе с иными документами и материалами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии в действиях АО "ЕЭСК" признаков антимонопольного законодательства, проведенной внутриведомственной правовой экспертизы, антимонопольным органом сделан вывод о том, что обстоятельства, изложенные в докладной записке, в совокупности с представленными материалами достаточны для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "ЕЭСК" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Исходя из ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъектам по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции достаточно наличие ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, вызванных действиями (бездействием) занимающего доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Заявитель является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение, что следует из п. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

При этом обратившаяся в антимонопольный орган Максимова С.Ю. обладает признаками хозяйствующего субъекта, установленными пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку осуществляет деятельность, приносящую ей доход (сдает в аренду помещение), следовательно, указанное лицо является субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством.

Нарушение правил составления акта N 002557 неучтённого потребления электрической энергии при проведении проверки приборов учета электрической энергии по плану - графику на 2018 год выразилось в несоблюдении порядка, изложенного в п.п. 177, 192, 193 Основных положений.

Обращаясь в антимонопольный орган Максимова С.Ю. указала на составление данного акта без уведомления и в отсутствии потребителя (уполномоченного представителя).

Основными положениями установлены детальные требования к составлению акта о неучтенном потреблении электроэнергии, только при соблюдении которых названный акт может признаваться надлежащим подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии и являться основанием для расчета объема безучетного потребления электрической энергии и предъявления потребителю требований об оплате рассчитанного объема.

Согласно пункту 177 Основных положений, в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время. В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета. Для проведения проверки приборов учета, установленных в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, такая сетевая организация приглашает лицо, к энергопринимающим устройствам и объектам электроэнергетики которого непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)).

В соответствии с пунктами 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: - гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; - лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное отребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прилагает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Судами установлено, что между гражданкой Максимовой Светланой Юрьевной и обществом "Екатеринбургская электросетевая компания" заключен договор о технологическом присоединении энергопринимающих устройств от 01.10.2015 N 24925/12. Максимова С.Ю. является собственником доли в праве на помещения литер М (1-8) нежилое общей площадью 183, 8 по адресу г. Екатеринбург, ул. Санаторная, д. 4, указанное помещение сдано в аренду индивидуальному предпринимателю Кузьминской И.М. В связи с поломкой прибора учета (выгорание клеммы), 27 апреля 2017 года потребителем произведена замена прибора учета. Письмом от 02.05.2017 (вх. N37/1587) потребитель обратился в общество "Екатеринбургэнергосбыт" с заявлением о направлении инспектора для проверки схемы и опломбировки вновь установленных приборов учета. Потребителем сразу же по выявлению неисправности прибора учета была произведена его замена с надлежащим уведомлением энергоснабжающей организации.

В общество "ЕЭСК" акционерным обществом "Екатеринбургэнергосбыт" направлена заявка на приемку измерительного комплекса N 124-105152 от 02.05.2017.

Далее 02.10.2018 представителем общества "ЕЭСК" инспектором УРУиУЭ АО "ЕЭСК" Исаковым А.В. составлен акт неучтенного потребления электроэнергии N 0002557, на основании которого в дальнейшем выставлен счет-фактура от 31.12.2018 N 3497433 на сумму 562 578 руб. 62 коп.

Комиссией установлено, что Назиров В.Т. не состоит с Максимовой С.Ю. в трудовых отношениях, также как не состоит в трудовых отношениях и с арендатором ИП Кузьминской И.М., а его нахождение на территории магазина и обеспечение им доступа к приборам учета не являются свидетельством того, что Назиров В.Т. уполномочен присутствовать при составлении акта безучетного потребления электрической энергии.

Из объяснений Максимовой С.Ю. следует, что Назирова В.Т. она не знает, доверенность на представление ее интересов Назирову В.Т. не выдавалась.

Более того, телефонограмма АО "ЕЭСК" о необходимости 02.10.2018 обеспечить доступ к электросчетчику и явку представителя была принята руководителем технической службы Морозовым М.А. При этом сведений об уведомлении именно потребителя Максимовой С.Ю. о проведении проверки приборов учета не имеется.

Суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что акт N 0002557 составлен сетевой организацией в отсутствие потребителя, его уполномоченного представителя, к указанному акту не приложены доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени его составления, следовательно, действия заявителя при проведении проверки приборов учета не соответствовали Основным положениям и привели (могли привести) к ущемлению интересов как потребителя Максимовой С.Ю., так и арендатора помещений индивидуального предпринимателя Кузьминской И.М.

По условиям договора аренды, заключенного с ИП Кузьминской И.М., счета в отношении арендуемого объекта, выставленные Максимовой С.Ю., перевыставляются арендатору ИП Кузьминской И.М., соответственно, счет на сумму 562 578 руб. 62 коп., основанием для выставления которого является акт N 0002557, будет в дальнейшем предъявлен арендатору ИП Кузьминской И.М.

Установив, что сетевой организацией не соблюдены требования к порядку проведения проверки приборов учета и требования к порядку составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотренные пунктами 177, 193 Основных положений, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали оспариваемое решение законным и обоснованным.

Судами первой и апелляционной инстанций отмечено, что вынесенное антимонопольным органом предписание в целях устранения допущенного заявителем нарушения по своей форме и своему содержанию соответствует установленным Законом о защите конкуренции требованиям, в том числе Приказу ФАС РФ от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте РФ 19.01.2007 N 8790), отвечает требованиям законности и исполнимости, не содержит неясностей, приведенные в нем формулировки являются доступными для понимания относительно конкретных действий, которые необходимо совершить обществу для устранения нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции; а также критерию разумности по сроку исполнения предписания. При этом оспариваемое предписание основано на законном решении антимонопольного органа и направлено на устранение выявленного нарушения антимонопольного законодательства

Исходя из изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии совокупности оснований, установленных частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов и действий антимонопольного органа недействительными.

Приведенные в жалобе доводы получили надлежащую правовую оценку судов и правомерно отклонены по мотивам, подробно изложенным в соответствующих судебных актах; не согласиться с выводами судов оснований не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.12.2019 по делу N А60-37315/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Токмакова

Судьи

Е.А. Поротникова Е.О. Черкезов