Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13 ноября 2020 г. N Ф09-3992/20 по делу N А76-43549/2019

Екатеринбург

13 ноября 2020 г.

Дело N А76-43549/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Кангина А.В., Черкезова Е.О.

рассмотрел в судебном заседании, проведенном в режиме веб-конференции (онлайн-заседание), кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Архангельское" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП "Архангельское", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.02.2020 по делу N А76-43549/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ФГУП "Архангельское" - Соловьев Д.И. (доверенность от 14.01.2019 N 28);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) - Брагина Л.Ю. (доверенность от 09.012020 N 01).

ФГУП "Архангельское" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 19.07.2019 по делу N 01-06/19 (далее - решение).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП "Промсервис", третье лицо).

Решением суда от 27.02.2020 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (судьи Арямов А.А., Бояршинова Е.В., Плаксина Н.Гю) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ФГУП "Архангельское" просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

Заявитель жалобы настаивает на неправомерности оспариваемого решения ввиду отсутствия в его действиях нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N381-ФЗ).

ФГУП "Архангельское" настаивает на ошибочности вывода о превышении совокупной выручки заявителя от реализации товаров через торговую сеть за 2016, 2017 годы и 11 месяцев 2018 года 400 млн. руб. за каждый указанный период, поскольку в нарушение требований части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ при определении выручки УФАС по Челябинской области учло в том числе выручку от арендной платы и от оказания услуг по перевозке грузов для учреждений УИС, а также услуги по хранению и другие виды услуг, не относящиеся к выручке от реализации товаров в рамках договоров комиссии. В этой связи заявитель полагает, что он необоснованно отнесен к числу субъектов, на которых распространяются ограничения, предусмотренные статьей 13 Закона N 381-ФЗ.

По мнению заявителя, антимонопольным органом неверно истолкованы положения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, по смыслу которых договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор являются противоправными только в случае их заключения для дальнейшей передачи товаров третьему лицу, который, не приобретая право собственности на товар, осуществляет его реализацию, тогда как в отношениях по заключенным заявителем договорах комиссии товар передается третьему лицу с переходом к нему права собственности.

Заявитель жалобы обращает внимание суда на то, что судами первой и апелляционной инстанций не применен закон, подлежащий применению - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), также отмечает, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен антимонопольным органом с нарушением положений названного Закона.

ФГУП "Архангельское" полагает, что не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что содержащиеся в исправительных учреждениях лица имеют возможность приобретения товаров за пределами учреждений, а также обеспечиваются государством, как продуктами питания, так и вещевым довольствием.

ФГУП "Архангельское" также считает недоказанным наличие товарного рынка торговли продовольственными товарами в границах магазинов, расположенных на территории учреждений УИС Челябинской области.

ФГУП "Архангельское" указывает на то, что деятельность заявителя не является свободной, так как подчиняется установленным режимным требованиям, осуществляется исключительно в местах лишения свободы в отсутствие возможности выбора места деятельности и перечня реализуемых товаров с обязательным предоставлением рабочих мест спецконтингенту и реализацией произведенных этим контингентом товаров в учреждениях УИС.

Необоснованное распространения ограничений на заявителя, по его мнению, полностью исключает возможность исполнения функции по обеспечению прав осужденных на приобретение товаров и обеспечения потребности уголовно-исполнительной системы.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить кассационную жалобу ФГУП "Архангельское" без удовлетворения, обжалуемые судебные акты - без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не находит.

Как следует из материалов дела, ранее решением управления от 29.12.2019 по делу N 02-06/2018, законность которого подтверждена вступившим в законную силу судебными актами Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2019 по делу N А76-1043/2019, в действиях ФГУП "Промсервис", выразившихся в заключении с поставщиками продовольственных товаров (ФГУП "Архангельское", ИП Тихомирова О.С., ООО "ОПТИМА") договоров комиссии от 09.11.2015 NЧЕЛ117, ЧЕЛ118, от 28.06.2016 NЧЕЛ177, ЧЕЛ178 и от 19.04.2018 N ЧЕЛ-П-2-2018 в части продовольственных товаров, для осуществления деятельности по розничной торговле продовольственными товарами (пищевыми продуктами, включая напитки) в магазинах, расположенных на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области, установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС по Челябинской области сочло, что заключение договора комиссии поставщиком продовольственных товаров ФГУП "Архангельское" с хозяйствующим субъектом ФГУП "Промсервис" ФСИН России, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, недопустимо в соответствии с действующим законодательством и нарушает запрет, установленный пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381- ФЗ.

ФГУП "Архангельское" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1073601000770, в соответствии с уставом, целями его деятельности являются получение прибыли, удовлетворение потребностей уголовно-исполнительной системы в продуктах питания, развитие материальной и социальной базы учреждений уголовно-исполнительной системы Архангельской области, а также привлечение к труду лиц, отбывающих уголовные наказания на территории Архангельской области, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации (пункт 2.1 Устава).

Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП "Промсервис", расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016-2018 годов и января - апреля 2019 года.

Согласно аналитическому отчету от 10.06.2019 продуктовые границы товарного рынка определены как поставка продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки), разрешенных к продаже в соответствии с требованиями Приказа Минюста России от16.12.2016 N 295 и Приказа Минюста России от 14.10.2005 N 189 (код ОКВЭД-46). Географическими границами рынка поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) является границы магазинов ФГУП "Промсервис", расположенных на территории УИС Челябинской области. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном товарном рынке в установленных временных границах, включены следующие поставщики: 1) ФГУП "Архангельское"; 2) группа лиц в составе ООО "Оптима" и ИП Тихомирова О.С. Вместе с тем, на рынке поставки продовольственных товаров (пищевых продуктов, включая напитки) в магазины ФГУП "Промсервис", расположенные на территории учреждений УИС Челябинской области, по итогам 2016 - 2018 годов и января - апреля 2019 года отсутствуют хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение.

Указанные обстоятельства послужили основанием для выводов управления о наличии в действиях ФГУП "Архангельское" нарушений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, выразившихся в заключении с ФГУП "Промсервис", осуществляющим торговую деятельность на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области посредством организации торговой сети, договоров комиссии (от 28.06.2016 N ЧЕЛ177, ЧЕЛ 178), по которым на комиссионную торговлю в период с 28.06.2016 по 30.06.2019 передавалась продовольственные товары, а также дополнительных соглашений о пролонгации указанных договоров комиссии.

При этом установлено отсутствие необходимости в выдаче предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства ФГУП "Архангельское".

В соответствии с пунктом 3 решения, решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для решения вопроса о привлечении к административной ответственности хозяйствующего субъекта ФГУП "Архангельское" и его должностных лиц.

Указывая на незаконность оспариваемого решения, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционных инстанций, исходили из отсутствия оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Закон N 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Закона N 381-ФЗ).

Статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1). Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4). Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Главой 3 Закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.

Так, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта "д" пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 Закона о торговле не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Соответственно, Закон о торговле содержит "иммунитеты" для хозяйствующих субъектов, в силу которых антимонопольные правила статей 13 и 14 Закона о торговле не распространяются на указанные субъекты в случае, если их выручка не превышает четыреста миллионов рублей.

При этом частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле к критерию достижения хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, торговой сетью, поставщиком пороговых значений по выручке отнесено получение указанными хозяйствующими субъектами выручки за реализацию товаров без выделения товаров по продовольственной или непродовольственной группам.

Так, в соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статьи 13 (за исключением подпункта "д" пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 Закона о торговле не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Соответственно, Закон о торговле содержит "иммунитеты" для хозяйствующих субъектов, в силу которых антимонопольные правила статей 13 и 14 Закона о торговле не распространяются на указанные субъекты в случае, если их выручка не превышает четыреста миллионов рублей.

При этом частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле к критерию достижения хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, торговой сетью, поставщиком пороговых значений по выручке отнесено получение указанными хозяйствующими субъектами выручки за реализацию товаров без выделения товаров по продовольственной или непродовольственной группам.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 273-ФЗ) в статью 13 Закона о торговле были внесены изменения, т.е. статья 13 изложена в новой редакции. Начало вступления в законную силу указанного документа - 15.07.2016.

Т.е. до вступления в законную силу Федерального закона N 273-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещалось осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (п. 3 ч. 1 статьи 13 Закона о торговле в ред. от 03.07.2016).

После вступления в законную силу указанного нормативного правового акта, т.е. с 15.07.2016, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Законом о защите конкуренции, и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу указанного закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ) до 1 января 2017 года.

С 1 января 2017 года условия договоров, противоречащие Закону о торговле (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ), признаются утратившими силу.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в статью 1 Закона о торговле были внесены изменения, а именно статья 1 указанного закона дополнена частью 4.1, устанавливающая "иммунитет" для определенных хозяйствующих субъектов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона N 381-ФЗ, Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 273-ФЗ), пришли к правомерному выводу о том, что ненормативный акт антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы управления о наличии в действиях ФГУП "Архангельское", выразившихся в заключении с ФГУП "Промсервис" ФСИН России, осуществляющим торговую деятельность на территории учреждений уголовно-исполнительной системы Челябинской области посредством организации торговой сети, договоров комиссии (от 28.06.2016 N ЧЕЛ 177, ЧЕЛ178), по которым на комиссионную торговлю в период с 28.06.2016 по 30.06.2019 передавались продовольственные товары, а также в заключении с ФГУП "Промсерви;" ФСИН России дополнительных соглашений о пролонгации указанных договоров комиссии нарушений требований пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

При этом, с учетом содержания сведений о том, что выручка ФГУП "Архангельское" от реализации товаров за 2016 год составила 3342689 тыс. руб., за 2017 год - 3428580 тыс. руб., за 9 месяцев 2018 года - 1314769 тыс. руб., суды первой и апелляционной инстанций поддержали выводы административного органа о нераспостранении на заявителя иммунитета, предусмотренного частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ, ввиду превышения выручки 400 млн. руб. за каждый год, соответственно, обязанности ФГУП "Архангельское" соблюдать ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Суды первой и апелляционной инстанций приняли во внимание, что на момент заключения договоров комиссии ФГУП "Архангельское" (комитент) с ФГУП "Промсервис" (комиссионер) ограничений в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии в Федеральном законе N 381-ФЗ установлено не было (соответствующие изменения внесены Федеральным законом N 273-ФЗ, вступившим в силу 15.07.2016).

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ условия такого договора должны были быть приведены в соответствии с Федеральным законом N 381-ФЗ (в новой редакции) до 01.01.2017.

Однако какие-либо меры по изменению указанных договорных обязательств либо расторжению договоров комиссии заявителем приняты не были, договоры комиссии с 01.01.2017 фактически продолжали исполняться. Более того, ФГУП "Архангельское" продолжало ежегодно подписывать дополнительные соглашения о продлении договоров комиссии.

С учетом установленных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что ФГУП "Архангельское" при заключении договоров комиссии, продлении сроков их действия и их исполнении допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, в связи, с чем признали оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим закону и отказали в удовлетворении заявленных требований.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения данного дела, судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Поэтому новые доводы и доказательства не могут быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции (часть 1 статьи 49, части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, так как они уже являлись предметом исследования судов, им дана надлежащая правовая оценка. Каких-либо новых доводов со ссылками на имеющиеся в деле, но не исследованные судами материалы заявителем не приведено.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27.02.2020 по делу N А76-43549/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Архангельское" Федеральной службы исполнения наказаний - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Токмакова

Судьи

А.В. Кангин Е.О. Черкезов