Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2020 г. N Ф09-6229/20 по делу N А60-9355/2019

Екатеринбург

18 ноября 2020 г.

Дело N А60-9355/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2020 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А.Н.,

судей Поротниковой Е.А., Гавриленко О.Л.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.12.2019 по делу N А60-9355/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью ДСК "Строймеханизация" (далее - ООО ДСК "Строймеханизация") - Лазарев М.Н. (доверенность от 02.12.2019, удостоверение адвоката);

управления - Федорова А.О. (доверенность от 14.04.2020 N 187), Жуков А.В. (доверенность от 30.08.2019 N 170).

ООО ДСК "Строймеханизация" и общество с ограниченной ответственностью "СУ-196" (далее - ООО "СУ-196") обратились в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 29.12.2018 по делу N 03-16/5-2018 (далее - решения) (дело N А60-9355/2019).

Кроме того, ООО ДСК "Строймеханизация" и ООО "СУ-196" заявили требования о признании незаконными и отмене постановлений управления от 24.04.2019 N 08-17/9-2019 и 08-17/10-2019 (далее - постановления) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (дело N А60- 29817/2019).

Определением суда от 14.06.2019 дела N А60-29817/2019 и NА60- 29817/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "УралДорТехнологии", ООО "Прогресс" и Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Свердловской области.

Решением суда от 09.12.2019 (судья Хачёв И.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 (судьи Трефилова Е.М., Голубцов В.Г., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

Управление просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении заявленных требований. Заявитель жалобы полагает, что факт заключения соглашения (картеля) между ООО "СУ-196" и ООО ДСК "Строймеханизация", запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), подтверждается совокупностью доказательств, являющейся достаточной для подтверждения вывода антимонопольного органа. При этом факт получения участниками картеля экономической или иной выгоды от своих действий не входит в предмет доказывания антимонопольным органом, поскольку сам по себе факт заключения соглашения противоречит законодательству. Кроме того, в рассматриваемом споре не имеет правового значения анализ конкуренции на товарном рынке.

Антимонопольный орган считает, что судами при оценке заключения специалиста нарушены положения ст.ст. 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу ООО ДСК "СТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" отклоняет доводы заявителя жалобы.

Как следует из материалов дела, оспариваемыми решением и постановлениями антимонопольного органа в действиях ООО "СУ- 4" и ООО ДСК "Строймеханизация" выявлены нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании картеля (достижении соглашения) в открытых аукционах в электронной форме на оказание услуг по ремонту и строительству дорог в Свердловской области, победителями в которых признаны: ООО "СУ-196" (0862300028017000048, 0362300176517000017, 0162200011816000963, 0162200011816000595, 0162200011816000590, 0162200011816000586, 0162200011816000584, 0362300002816000004); ООО ДСК "Строймеханизация": (0362300176517000018, 0862300044017000023, 0162200011817001070, 0162300018017000104, 0162300018017000095, 0862300028017000029, 0162300018017000059, 0862300042016000110, 0162200011816000843, 0162200011816000592, 0162200011816000577, 0362300324016000013), что привело (могло привести) к поддержанию цены на торгах.

Антимонопольным органом установлено, что по итогам участия обществ в 2016-2017 гг. в торгах ООО ДСК "Строймеханизация" признано победителем в 12 торгах, ООО "СУ-196" - в 8 торгах.

По мнению управления, названными обществами достигнута общая стратегия по поддержанию цены на торгах, которая состояла в отказе от конкуренции на торгах, в результате чего снижение начальной максимальной цены контакта (НМЦК), по которым названными юридическими лицами достигнуто антиконкурентное соглашение, составило: в 12 выигранных ООО ДСК "Строймеханизация" аукционах - 3,39%,; в 8 выигранных ООО "СУ-196" - 2, 19%.

Указанные выводы сделаны антимонопольным органом на основании следующих обстоятельств: фактическое нахождение хозяйствующих субъектов - конкурентов и их сотрудников по одному адресу; в период с 22.04.2015 по 23.01.2018 названные лица являлись группой лиц и наличие группы лиц (аффилированности) подтверждает общность экономических целей (интересов) обществ по участию (неучастию) в торгах; участие в торгах с одного IP- адреса, устройства ввода-вывода информации (персонального компьютера); осуществление банковских операций с одного устройства ввода-вывода информации; наличие общего "контактного лица; общее авторство заявок; использование общей инфраструктуры - строительной техники (техническая кооперация); предоставление друг другу в период участия в торгах и исполнения государственных контрактов беспроцентных и процентных ссуд; взаимосвязь участия или неучастия обществ в аукционах с учетом места исполнения государственного контракта и предмета контракта; предоставление "СУ-196" субподрядов ООО ДСК "Строймеханизация" по государственным (муниципальным) контрактам в выигранных аукционах; соглашение (картель) охватывало аукционы, в которых общества могли участвовать, поскольку имели соответствующие свидетельства и опыт работы; общая стратегия по поддержанию цены на торгах, которая состоит в отказе от конкуренции на торгах.

На основании принятого решения антимонопольный орган выдал предписание в адрес ООО "СУ-196" и ООО ДСК "Строймеханизация" от 29.12.2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а именно, ООО "СУ-196" - в размере 383 406 331, 36 руб.; ООО ДСК "Строймеханизация" - в размере 214 097 491, 95 руб.

Решением управления N А-4/2019 от 06.05.2019 предписание от 29.12.2018 отменено.

Кроме того, по факту выявленного нарушения антимонопольного законодательства управлением вынесены оспариваемые постановления о привлечении ООО "СУ-196" и ООО ДСК "Строймеханизация" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Несогласие обществ "СУ-196" и ДСК "Строймеханизация" с решением и принятыми на его основании постановлениями по делу об административном правонарушении послужило основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Полномочия административного органа подтверждены ст. 22 Закона о защите конкуренции, п. 3 разд. 1 Положения о территориальном органе ФАС, утвержденного приказом ФАС от 26.01.2011 N 30.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков определяет Закон о защите конкуренции.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).

Оспариваемым решением антимонопольного органа заявителям вменяется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в создании хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО "СУ-196" и ООО ДСК "Строймеханизация" картеля (достижении соглашения) в открытых аукционах в электронной форме, что привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников, каждый из которых осведомлён о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в частности, исходя из поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Судами обоснованно отмечено, что в настоящем случае подлежит доказыванию факт достижения договоренности, которая привела или могла привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

При рассмотрении спора суды исследовали и оценили все приведённые сторонами доводы и представленные доказательства. В частности, учли, что во всех приведённых на стр. 55 оспариваемого решения (Таблица N 20, аукционы, выигранные заявителем, ООО "СУ-196" в 2016-2017 гг.) восьми аукционах участвовали иные участники, то есть процент участия иных хозяйствующих субъектов составляет 100%; во всех приведённых на стр. 57 решения (Таблица N 21, аукционы, выигранные ООО ДСК "Строймеханизация" в 2016-2017 гг.) двенадцати аукционах в восьми участвовали иные участники, то есть процент участия иных хозяйствующих субъектов составляет 66,66 %. Суды пришли к выводу о невозможности прогнозирования заявителями с какой-либо степенью вероятности исхода торгов, и доказательства обратного антимонопольным органом не представлены. Кроме того, не подтверждается поддержание цен заявителями, в каждом из эпизодов цена на торгах снижалась, доказательств того, что цена на торгах могла быть ниже, антимонопольным органом также не представлено.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что из собранных антимонопольным органом доказательств не прослеживается модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий.

Доводы антимонопольного органа о сговоре между ООО "СУ-196" и ООО ДСК "Строймеханизация" носят предположительный и не однозначный характер, и отсутствуют достаточные основания для вывода о нарушении данными хозяйствующими субъектами запрета, установленного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции; отсутствие в действиях заявителей события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При рассмотрении спора суды полностью исследовали и оценили представленные участниками спора доказательства. В частности, судами отмечено, что во всех рассматриваемых в рамках антимонопольного дела аукционах участвовали также и иные участники, что делает невозможным прогнозирование с какой-либо степенью вероятности исход торгов; антимонопольный орган не представил убедительных доказательств влияния на состояние конкуренции на товарном рынке выявленных фактов.

Согласно ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу свидетельствуют о несогласии заявителя с оценкой фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, что не свидетельствует о неправильном применении ими норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.12.2019 по делу N А60-9355/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Токмакова

Судьи

Е.А. Поротникова О.Л. Гавриленко