Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10 февраля 2021 г. N Ф09-8997/20 по делу N А60-14660/2020

Екатеринбург

10 февраля 2021 г.

Дело N А60-14660/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Сухановой Н.Н., Токмаковой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2020 по делу N А60-14660/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Федорова А.О. (доверенность от 14.04.2020);

общества - Савинкова Е.А. (доверенность от 11.06.2019).

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению о признании недействительным и отмене постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа от 02.03.2020 по делу N 066/04/14.3-140/2020 об административном правонарушении.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Терещенко Елена Евгеньевна.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2020 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое постановление управления признано незаконным и отменено в части размера штрафа, превышающего 50 000 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2020 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Уральского округа, общество просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объёме, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава вмененного ему административного правонарушения. Заявитель полагает, что вывод антимонопольного органа, поддержанный судами, о том, что включение абонента в реестр рассылки без его согласия на обработку персональных данных образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, основан на неверном толковании норм материального права и противоречит действующему законодательству; отмечает, что согласие абонента Терещенко Е.Е. на получение рекламы по сетям электросвязи на её абонентский номер подтвержден материалами дела.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

При рассмотрении спора судами установлено и материалами дела подтверждено, что в управление поступило заявление Терещенко Е.Е., которая является абонентом общества, о том, что на её номер 13.07.2019 в 13:12 и 15.08.2019 в 11:37 поступили рекламные смс-сообщения от адресата "Tele2" следующего содержания: "Наберите *936*8# для блокировки спама. 1 день беспл., далее 4 руб./день", согласие на получение которых абонент не давал. Данные обстоятельства, по мнению абонента, является нарушением Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Проверив заявление Терещенко Е.Е., административный орган указал, что общество допустило распространение рекламы без предварительного согласия абонента, что послужило основанием для вынесения постановления о назначении административного наказания от 02.03.2020, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с названным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из вывода о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с доказанностью факта распространения (направления абоненту) указанных смс-сообщений рекламного характера, правильностью квалификации спорной рекламы как нарушающей положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. При этом, руководствуясь частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, суд снизил размер наложенного на общество административного штрафа до 50 000 руб.

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддержал.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 ), в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефона поступило соответствующее рекламное сообщение.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно статье 44.1 Закона о связи рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1). Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка (часть 2). Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи. Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований данного Федерального закона, является незаконной (часть 3).

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

В соответствии со статьёй 15 Закона о персональных данных обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено (часть 1); Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи (часть 2). Включение в реестр рассылки является обработкой персональных данных.

В силу части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований данного Федерального закона рассылку.

Как установлено судами и подтверждено материалами дела, 21.03.2019 абонент Терещенко Е.Е. обратилась к обществу с письменным заявлением о прекращении обработки её персональных данных в рекламных целях, а также с запретом на их передачу третьим лицам с момента обращения.

Направление рекламного сообщения осуществлялось обществом в рамках заключенного с абонентом договора об оказании услуг связи от 24.05.2017.

Таким образом, общество является заказчиком рассылки и, соответственно, рекламораспространителем, инициировавшим рассылку абоненту коротких текстовых сообщений рекламного характера.

При этом реклама распространена заявителем по сети подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента на получение рекламы.

На основании изложенного суды правомерно квалифицировали спорную рекламу в качестве ненадлежащей и нарушающей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Руководствуясь статьей 2.1 КоАП РФ, суды отметили, что у общества имелась возможность распространить рекламные материалы в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о рекламе, а также возможность своевременного недопущения нарушения рекламного законодательства; общество могло осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы. Однако общество всех зависящих от него мер, необходимых и достаточных для соблюдения требований Закона о рекламе, не предприняло.

Таким образом, вина общества в совершении вменённого ему административного правонарушения является доказанной.

С учетом изложенного вывод судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является правильным.

Судами также установлено, что процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены, основания для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

При этом суд первой инстанции счёл возможным снизить размер назначенного административным органом штрафа до 50 000 руб. в порядке, предусмотренном частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

С учётом установленных обстоятельств дела оснований для отмены оспариваемого постановления управления в полном объёме суды не установили.

Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права и направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и сделанных на их основании выводов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом округа не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 03.08.2020 по делу N А60-14660/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

Н.Н. Суханова А.Н. Токмакова