Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 марта 2021 г. N Ф09-1370/21 по делу N А07-28343/2019

Екатеринбург

25 марта 2021 г.

Дело N А07-28343/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Купреенкова В. А., Полуяктова А. С.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительная Фирма N 3" (далее - общество "Строительная Фирма N 3", Общество), Федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - Предприятие), Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - Учреждение) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2020 по делу N А07-28343/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании посредством онлайн-заседания приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган) - Абдурахманов А.Ф. (доверенность от 11.01.2021 N 3);

Предприятия - Старцев Е.В. (доверенность от 30.12.2020 N 36-20), Ишмакова Е.В. (доверенность от 15.01.2021 N 05-21);

Учреждения - Инсапова З.В (доверенность от 11.01.2021 N 10-28).

Управление обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Учреждению, Предприятию, обществу "Строительная фирма N 3" о признании недействительным государственного контракта от 31.07.2019 N 04/2019-135, о признании недействительным договора от 06.08.2019 N 135-201-19.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2020 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "Строительная фирма N 3" обратилась в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Полагает, что Управлением не доказано в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, и применительно к статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано нарушение прав и законных интересов государства, муниципального образования или неопределенного круга лиц. Выводы судов о наличии у антимонопольного органа права на заявление иска в защиту публичных интересов является ошибочным и основанным на неверном толковании норм права. Кроме того, общество отмечает, что на день вынесения решения судом первой инстанции, государственный контракт и договор субподряда исполнены, что подтверждается актами приемки выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3), претензий по объему и качеству выполненных работ у сторон не имеется, денежные средства, выделенные в рамках реализации государственной программы Российской Федерации "Развитие образования" от 09.02.2019 N 073-09-2019-018 по объекту "Строительство детского сада на 260 мест по ул. Островского, г. Туймазы" освоены в полном объеме, Учреждение пользуется результатами выполненных работ. Поскольку антимонопольный орган не просит применить последствия недействительности сделки, следовательно, по мнению кассатора, избранный им способ защиты не может обеспечить восстановление нарушенных прав или реальной защиты законного интереса. Также полагает, что суды неверно указали о том, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) императивно устанавливает, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы. Помимо изложенного, считает ошибочными выводы судов о наличии недобросовестных согласованных действий Учреждения, Предприятия и Общества, направленных на устранение конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту в связи с началом выполнения контрактных работ до его заключения, поскольку Общество выполняло работы по освобождению территории от складированного грунта, образовавшегося в процессе строительства многоквартирного жилого дома по ул. Островского, д. 14, работы по противопаводковым мероприятиям, которые в том числе включали очистку, выпрямление и вынос русла реки Большая Туймазинка и эти работы не были предусмотрены заключенным договором. Судами не дана оценка всем представленным обществом доказательствам.

В кассационной жалобе Предприятие просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, указывая, что выводы судов об императивности нормы пункта 11 части 1 статьи 93 Закона от N 44-ФЗ является незаконными и необоснованными, поскольку указанная норма не содержит условий о непосредственном (личном) выполнении работ учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы. Так, при выполнении специальных видов работ на объекте (газоснабжение, вентиляция и кондиционирование, слаботочные сети, автоматизация системы отоплении и вентиляции и др.) просто необходимо привлекать субподрядные организации, имеющие специальные допуски, лицензии, аттестованных сотрудников и специальную технику и оборудование. Заявитель полагает, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ должна трактоваться во взаимосвязи со статьями 15, 31, 110.2 указанного закона, которая не предусматривает возможности установления условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика или принципала. Кроме того, следует учитывать разъяснения части 2 статьи 110.2 Федерального закона N 44-ФЗ и постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации_". Также Предприятие ссылается на пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Ответственность по контракту за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком несет Генеральный подрядчик, а не субподрядчики. Следовательно, заказчик и субподрядчик независимы друг от друга и не вступают между собой непосредственно в прямые гражданско-правовые отношения. Они также не несут между собой юридических прав и обязанностей. При этом генеральный подрядчик несет персональную ответственность между заказчиком и субподрядчиком. Таким образом, использование субподряда не означает, что поставщик является посредником между субподрядчиком и заказчиком, так как он наделен персональной ответственностью в данных правоотношениях. При таких обстоятельствах, как полагает заявитель, Предприятие обоснованно привлекало к выполнению работ общество. Предприятие также отмечает, что судами не дана оценка тому, что в соответствии с заключенным государственным контрактом от 31.07.2019 N 04/2019-135 имеется прямое разрешение на привлечение субподрядных организаций. Так, в соответствии с пунктом 11.1 контракта подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц - соисполнителей. Также судами не дана оценка тому, что на момент вынесения обжалуемого решения суда государственный контракт 31.07.2019 N 04/2019-135 расторгнут. Кроме того, не дана оценка фактического исполнения государственного контракта и договора субподряда, фактические обстоятельства их заключения. На сегодняшний день государственный контракт и договор субподряда исполнены - все работы выполнены в полном объеме, каких-либо замечаний по качеству и сроках выполнения работ не имеется. Недобросовестность действий Предприятия и общества отсутствует. Истцом не было установлено и не указано, какой именно ущерб, в каком размере был нанесен в результате заключения и исполнения контракта и договора или какие неблагоприятные последствия для общественности вызвало заключение этой сделки. Соответствующие доказательства ущерба в материалы дела Управлением не представлены. При этом судами не указано, какой охраняемый интерес имеет истец в признании оспариваемых сделок недействительными. В представленных письменных пояснениях по делу ссылается на пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2, указывая, что Управлением не доказана совокупность условий для признания оспариваемых сделок недействительными.

Учреждение в своей кассационной жалобе также просит отменить обжалуемые судебные акты, принять по делу новый судебный акт. Также отмечает, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ не содержит категорического предписания и условия о непосредственном (личном) выполнении работ учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы. Считает, что по указанной норме закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком в случае, если производство товара, выполнение услуг осуществляется учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации. Считает, что большинство указанных в данном перечне работ фактически не могут быть исполнены собственными силами учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы. Кассатор полагает, что судами необоснованно не принята во внимание часть 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ, согласно которой подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту не менее 15 или 25 % от цены контракта. Считает, что положения пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ необходимо учитывать в совокупности с положениями статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что судами безосновательно не указано на наличие недобросовестных согласованных действий, направленных на устранение конкуренции, а антимонопольным органом не доказано, что заключение спорного контракта имело своей целью ограничение круга потенциальных участников, а не необходимостью решить поставленные перед ним государственные задачи. Указал, что заключение контракта в отсутствие конкурентных процедур было обусловлено объективными причинами и направлено на реализацию приоритетного принципа - принципа результативности закупки. При этом контракт заключен по цене ниже начальной максимальной цены, а результатом явилось возведение объекта социального значения. Полагает, что оспариваемый контракт неправомерно признан судами недействительной сделкой, поскольку отсутствует требование о применении последствий ее недействительности. При этом антимонопольный орган не представил доказательств нарушения контрактом публичных интересов.

В отзыве на кассационные жалобы антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными, а кассационные жалобы - без удовлетворения, считая указанные в них доводы несостоятельными.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 23.07.2019 Учреждением "Управление капитального строительства Республики Башкортостан", как заказчиком, в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) было опубликовано извещение N 0801200000119000468 о проведение закупки у единственного поставщика.

Извещением были установлены следующие условия: предмет закупки: выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставки оборудования, неразрывно связанного с производством работ, по объекту "Строительство детского сада на 260 мест по ул. Островского, г. Туймазы"; начальная цена: 184 206 429 руб. 57 коп; источник финансирования: бюджет Республики Башкортостан; место доставки товара, выполнения работы или оказания услуги: Российская Федерация, Республика Башкортостан, г. Туймазы, ул. Островского; сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг начало работ: в течение 7 календарных дней с момента передачи Генеральному подрядчику строительной площадки под строительство; окончание работ: ноябрь 2019 года.

По результатам данной закупки между Учреждением и Предприятием заключен государственный контракт от 31.07.2019 N 04/2019-135 (реестровый номер в Единой информационной системе в сфере закупок - 2027817647019000459) на основании пункта 11 части 3 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Впоследствии Предприятием в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" 06.08.2019 было опубликовано извещение о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) N 31908174241, которым были установлены следующие условия: предмет закупки - строительно-монтажные, пусконаладочные работы и поставка оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту "Строительство детского сада на 260 мест по ул. Островского, г. Туймазы"; цена договора (пункт 3.1 договора): 166 618 881 руб. 01 коп; место выполнения работ: Республика Башкортостан, г. Туймазы, объект "Строительство детского сада на 260 мест по ул. Островского, г. Туймазы"; сроки выполнения работ: в течение 7 (семи) календарных дней с момента передачи Субподрядчику строительной площадки под строительство; окончание работ: ноябрь 2019 года.

В рамках данной закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заключен договор субподряда N 135-201-19 от 06.08.2019 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) между Предприятием (генеральный подрядчик) и обществом "Строительная фирма N 3" (субподрядчик).

Управлением на основании поручения уполномоченного представителя Президента Российской Федерации в Приволжском федеральном округе были проведены контрольные мероприятия по выявлению и устранению нарушений и недостатков исполнения федерального законодательства и решений Президента Российской Федерации, направленных на развитие конкуренции, в том числе путем исследования сайта Единой информационной системы в сфере закупок.

На основании проведенных контрольных мероприятий антимонопольный орган, установив, что цель заключения контракта и договора является единой, исполнительная (техническая) документация по контракту и договору, а также виды и объем работ, определенные сметой, как по контракту, так и по договору также являются одинаковыми, пришел к выводу, что заключение указанных сделок является неправомерным и направлено в обход обязательной процедуры торгов, нарушает положения статей 24 и 93 Закона N 44-ФЗ, представляя собой соглашение, запрещенное пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суды пришли к выводу о наличии недобросовестных согласованных действий Учреждения, Предприятия и Общества, направленных на устранение конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту. Поскольку данными действиями фактически устраняется конкуренция, нивелируется деятельность органов государственной власти в сфере осуществления закупок, устраняется гласность и прозрачность осуществления закупок, соответственно, суды усмотрели основания для признания оспариваемых антимонопольным органом сделок недействительными.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационных жалоб в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом, самостоятельно определив способы их судебной защиты соответствующие статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса. Избранный способ защиты должен соответствовать имеющемуся или предполагаемому нарушению права и обеспечивать его восстановление.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно пункту 3 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Обращаясь с иском в суд, Управление ссылалось на нарушение конкурентных процедур при совершении оспариваемого контракта и договора, указывая на нарушения ответчиками принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы.

При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирована как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (пункт 74 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом - графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (часть 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом. Такие случаи предусмотрены статьей 93 Закона N 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе предусмотрено, что запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что обращаясь в суд с рассматриваемым заявлением, антимонопольный орган исходил из нарушения ответчиками принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учитывая указанные принципы, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В статье 93 Закона N 44-ФЗ предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Таким образом, из системного толкования положений Закона N 44-ФЗ следует, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи.

Данное исключение из правил Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможность дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, "обходу" конкурентных процедур.

Как указано выше в силу пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации. Указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292 "Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)".

На основании вышеизложенного суды пришли к выводу о том, что норма пункта 11 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ императивно устанавливает положение, при котором закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Как верно отмечено судами, согласно указанному пункту обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами.

Ссылка ФГУП "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний" на статьи 31, 110.2 Закона N 44-ФЗ обоснованно признана судами ошибочной, поскольку данные статьи регулируют конкурентные процедуры и не могут быть отнесены к закупке у единственного поставщика.

При этом доводы Предприятия о его праве привлекать к выполнению работ по договорам подряда любых хозяйствующих субъектов, также отклонены судами со ссылкой на статьи 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" (далее - Закон N 5473-1), Указ Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1314 "Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний", из которых следует, что Федеральная служба исполнения наказаний осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы, учреждения, исполняющие наказания, следственные изоляторы, а также предприятия, учреждения и организации, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы (пункт 5).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2000 N 89 утвержден перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, в соответствии с которым управления строительства входят в уголовно-исполнительную систему.

Согласно пунктам 1.3, 1.4 устава Предприятия указанное юридическое лицо является коммерческой организацией, входит в состав уголовно-исполнительной системы. Предприятие находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказаний.

Пунктом 2.1 устава определено, что предметом и целями деятельности предприятия является, в том числе обеспечение деятельности и развитие материальной и социальной сфере Федеральной службы исполнения наказаний, удовлетворение ее потребностей, привлечение к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания, на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Частью второй статьи 10 Закона N 5473-1 регламентировано, что для создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду, Правительство Российской Федерации обязано размещать заказы на определенные виды продукции, работ и услуг для удовлетворения государственных потребностей на федеральных государственных унитарных предприятиях уголовно-исполнительной системы и собственном производстве учреждений, исполняющих наказания.

Судами установлено, что формулировка, содержащаяся в пункте 11.1 контракта о возможности выполнения работ силами субподрядных организаций, противоречит нормам действующего законодательства, поскольку, как указано выше, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) поставка товара, выполнение работы, оказание услуги должно быть произведено самостоятельно силами учреждения (предприятия) уголовно-исполнительной системы. При таких обстоятельствах работы по объекту Заказчика фактически планировались к выполнению и выполнены субподрядной организацией.

Между тем, как отмечено судами, для соблюдения требования Закона о контрактной системе при закупке у единственного поставщика условия контракта должны предусматривать исполнение контракта непосредственно учреждением (предприятием) уголовно-исполнительной системы.

В рассматриваемом споре из материалов дела следует и судами установлено, что объем работ был передан коммерческой организации, не входящей в систему исполнения наказаний и не подпадающей под установленные законодательством исключения.

В соответствии с положениями 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что государственный контракт от 31.07.2019 N 04/2019-135 и договор от 06.08.2019 N 135-201-19 являются недействительными сделками как сделки, совершенные с нарушением конкурентных процедур.

Ссылка Предприятия о том, что выводы судов о доказанности антимонопольным органом нарушения оспариваемыми сделками публичных интересов, противоречат пункту 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", судом кассационной инстанции отклоняется как ошибочная. Указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным и исследованным судами, из которых усматривается наличие недобросовестных согласованных действий Учреждения, Предприятия и Общества, направленных на устранение конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту. Данными действиями фактически устраняется конкуренция, нивелируется деятельность органов государственной власти в сфере осуществления закупок, устраняется гласность и прозрачность осуществления закупок.

Судами правомерно установлено, что в рассматриваемом случае истец, выступая в защиту публичных интересов, имеет охраняемый законом интерес в признании оспариваемых сделок недействительными. Несмотря на фактическое исполнение оспариваемых сделок на момент рассмотрения дела, признание контракта и договора недействительными приведет к восстановлению прав антимонопольного органа, выступающего в защиту публичных интересов, в защиту которых предъявлен настоящий иск. При этом в соответствии с пунктом 43 вышеуказанного постановления иск о признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда такой договор исполнен.

Как верно отмечено судами, обращаясь с исковым заявлением с рассматриваемыми требованиями, антимонопольный орган реализует функцию по защите публичного интереса, которым в данном случае выступает конкуренция как охраняемое законом публичное благо. Антимонопольный орган не является стороной отношений и не имеет своего имущественного интереса, следовательно, не должен доказывать заинтересованность обращения в суд нарушением своих материальных прав. В указанном случае находит свое отражение реализация механизмов публично-правовой защиты.

При таких обстоятельствах исковые требования правомерно удовлетворены судами.

Иные доводы заявителей, изложенные в кассационных жалобах, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка и сводятся, по сути, лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Между тем суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций в силу своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.09.2020 по делу N А07-28343/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительная Фирма N 3", Федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 3 Федеральной службы исполнения наказаний", Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

В.А. Купреенков А.С. Полуяктов