Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2021 г. N Ф09-2351/21 по делу N А50-27659/2018

Екатеринбург

14 апреля 2021 г.

Дело N А50-27659/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Полуяктова А. С., Татариновой И. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Интерстрой" (далее - общество ПСК "Интерстрой") на решение Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2020 по делу N А50-27659/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2021 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

До начала судебного заседания суда кассационной инстанции от краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - учреждение) в электронном виде поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство судом кассационной инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество ПСК "Интерстрой" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к учреждению о взыскании долга в размере 4 916 712 руб. 47 коп., штрафа в размере 276 984 руб. 68 коп., упущенной выгоды в размере 8 932 521 руб. 53 коп., процентов в размере 121 148 руб. 97 коп., с начислением процентов по день фактической уплаты суммы долга.

В свою очередь учреждение обратилось в Арбитражный суд Пермского края со встречным исковым заявлением к обществу ПСК "Интерстрой" о взыскании штрафа в сумме 2 769 846 руб. 96 коп., принятым судом первой инстанции к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском в порядке, предусмотренном статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено акционерное общество "Уралмостострой" (далее - общество "Уралмостострой").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 737 506 руб. 87 коп. основного долга, 276 984 руб. 68 коп. штраф, 96 748 руб. 61 коп. пени с продолжением их начисления с 10.10.2020 по день фактической уплаты долга, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества ПСК "Интерстрой" в пользу учреждения взыскан 346 230 руб. 87 коп. штраф, 4 606 руб. судебные расходы по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. В результате процессуального зачета с учреждения в пользу общества ПСК "Интерстрой" взыскан основной долг в сумме 737 506 руб. 87 коп., 27 502 руб. 42 коп. пени с продолжением их начисления с 10.10.2020 на сумму долга исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации до фактической уплаты долга. Кроме того, с общества ПСК "Интерстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 86 725 руб., с учреждения в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 7 512 руб. С общества ПСК "Интерстрой" в пользу учреждения взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 124 236 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2021 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество ПСК "Интерстрой" обратилось в суд с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить. По мнению кассатора, оснований для привлечения его к материальной ответственности в виде взыскания штрафа не имеется. Судами неправильно применен пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации без учета того обстоятельства, что истцом по встречному иску допущено нарушение обязательства по выполнению работ. Кассатор считает выводы судов о том, что им выполнено не более 15% объема работ, неверными и основанными на противоречивом заключении экспертов "Пермэкспертиза". Полагает, что заключение повторной экспертизы, выполненной обществом "Палата независимой оценки и экспертизы" необоснованно не принято судами в качестве надлежащего доказательства по делу. При этом суды руководствовались рецензией, выводы которой не подтверждены доказательственными фактами. Также судами не приняты во внимание пояснения эксперта Колосовой С.В. Ссылается на недобросовестное исполнение заказчиком своих обязательств и злоупотребление правом, в результате чего общество лишилось возможности получения дохода в размере полной цены договора.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, считая изложенные в ней отзывы несостоятельными.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 02.08.2017 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 94-17-стр, согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги Обход г. Чусового (корректировка)" по адресу: Пермский край, Чусовской район и г. Чусовой (далее - услуги, объект) в порядке и на условиях, предусмотренных договором, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги (п. 1.1 договора).

Цена работ сторонами согласована сторонами в размере 13 849 234 руб. 75 коп. Срок выполнения работ с даты заключения договора, окончание - 31.10.2019 (пункты 2.1, 3.1 договора).

По условиям договора аванс не предусмотрен. Отчетным периодом оказания услуг по договору является период с 21 числа предыдущего месяца по 20 число текущего месяца.

Заказчик по окончании отчетного периода оплачивает исполнителю фактически оказанные услуги по строительному контролю за прошедший отчетный период в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки услуг (приложение N 3 к договору), отчета исполнителя об оказанных услугах за отчетный период и получения от исполнителя счета и счета-фактуры (при наличии) на оплату оказанных услуг (пункты 2.6-2.8 договора).

Согласно пункту 4.2.1 договора заказчик обязался по письменному запросу исполнителя в течение 10 рабочих дней передать в установленном порядке на период оказания услуг: утвержденную проектную документацию; комплект утвержденной к производству работ рабочей документации; копию договора, заключенного между заказчиком и подрядчиком (на выполнение строительно-монтажных работ по объекту). Передача указанной документации оформляется актом приемки-передачи документов.

В силу пункту 4.2.2 договора заказчик также обязался оказывать содействие исполнителю в оказании услуг, в том числе предоставлять дополнительные исходные данные, необходимость которых возникла в ходе оказания услуг.

Обязанности исполнителя содержатся в пунктах 4.4.1-4.4.21 договора. Так, в соответствии с предметом договора исполнитель обязан осуществлять при приведении строительного контроля: проверку полноты и соблюдения установленных сроков выполнения входного контроля достоверности документирования его результата; проверку выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции в процессе строительства объекта и достоверности документирования ее результатов; осуществлять контроль исполнения подрядчиком указаний и предписаний заказчика, авторского надзора, органов ведомственного контроля, требований монтажных организаций, относящихся к вопросам качества выполняемых работ на объекте; выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных недостатков и т.д.

Согласно пункту 5.1 договора в день подписания договора исполнитель передает заказчику в письменной форме сведения об ответственном представителе исполнителя по договору, осуществляющем контроль оказываемых услуг, принятие оперативных мер по вопросам, возникающим в процессе оказания услуг.

В техническом задании (приложение N 1 к договору) содержится перечень работ, подлежащих строительному контролю, функции строительного контроля, состав основных услуг и т.д.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23.01.2018 по делу N А50-33586/17, вступившим в законную силу, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.08.2017 признанно незаконным.

Истец указывал, что им оказаны услуги и направлены заказчику на подписание акты сдачи-приемки услуг за период работы с 21.08.2017 по 20.06.2018 всего на общую сумму 4 916 712 руб. 47 коп.

Заказчик в нарушение условий договора, ни один акт не подписал, не направил мотивированный отказ от приемки услуг либо акт с перечнем выявленных недостатков, оплату не произвел. Направлял систематически исполнителю предписания об устранении замечаний.

Истцом 25.06.2018 в адрес ответчика направлена претензия с требованием о погашении задолженности, которая оставлена без удовлетворения.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения общества ПСК "Интерстрой" с настоящим иском в арбитражный суд.

Учреждение обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в сумме 2 769 846 руб. 96 коп., указывая на неисполнение требований предписаний.

Удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования частично, суды пришли к выводу о том, что услуги по строительному контролю оказаны исполнителем в объеме 15 %, доказательств оплаты заказчиком не представлено, в связи с чем, в пользу исполнителя взыскан долг по оплате оказанных услуг в сумме 737 506 руб. 87 коп. В связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору, выразившихся в том, что приемка результатов оказанных услуг им не осуществлялась, в пользу исполнителя взыскан штраф в сумме 276 984 руб. 68 коп. Относительно требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суды пришли к выводу о наличии оснований для взыскания договорной неустойки за период с 29.03.2018 по 09.10.2020 в сумме 96 748 руб. 61 коп. с последующим взысканием пеней по день фактического исполнения денежного обязательства. Требование о взыскании упущенной выгоды оставлено судами без удовлетворения, поскольку доказательств противоправности и виновности действий ответчика, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между этими действиями и наступившими последствиями, не представлено.

Относительно требований по встречному иску суды пришли к выводу о том, что фактически заказчиком к исполнителю предъявляется один вид нарушений - неисполнение предписаний, в связи с чем признали правомерным начисление исполнителю штрафа в размере 692 461 руб. 74 коп. Поскольку ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суды на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизили размер штрафа в два раза до 346 230 руб. 87 коп.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает. Поскольку кассационная жалоба доводов относительно результата рассмотрения исковых требований в части взыскания основной задолженности и штрафа на основании пункта 7.5 договора за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору не содержит, в указанной части судебные акты судом округа не проверяются.

Судебными актами по делу N А50-33586/2017 установлен факт исполнения подрядчиком обязательств по оказанию услуг по строительному контролю. Суды установили, что после получения от ответчика уведомления об одностороннем отказе от договора, истец, действуя добросовестно, в течение 10-ти дней предпринял все усилия по устранению допущенных отступлений от договора, направил ответчику необходимые документы, а также отчет о проделанной работе с 21.08.2017 по 20.09.2017.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" при применении указанной нормы необходимо учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает не только отсутствие необходимости доказывания установленных вступившим в законную силу судебным актом обстоятельств, но и запрет на их опровержение.

При таких обстоятельствах факт исполнения подрядчиком обязательств по оказанию услуг по строительному контролю, признан судами установленным, и не подлежит доказыванию вновь.

Вместе с тем ответчик не принял решение об отмене одностороннего отказа от договора. Материалы дела не содержат мотивированных возражений, по каким причинам заказчик не принял направленные от истца документы в целях отмены одностороннего отказа от договора.

При этом, как установлено судами, в судебных актах по делу N А50-33586/2017, отмечено, что из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что истец приступил к оказанию услуг по спорному договору, устранил допущенные нарушения в течение 10-тидневного срока с даты уведомления исполнителя о принятом решении.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В связи с возникшим спором относительно объема и качества оказанных услуг, определением суда первой инстанции от 17.12.2018 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза", экспертам Горожаниновой Елизавете Сергеевне и Капустину Аркадию Петровичу.

Из поступившего в суд заключения экспертов N СН-47 от 18.03.2019, следует, что услуги по строительному контролю, оказанные подрядной организацией - обществом "ПСК "Интерстрой" по договору от 02.08.2017 N 94-17-стр на оказание услуг по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги обход г. Чусового (корректировка)" за период с августа 2017 года по 20 июня 2018 года, не в полной мере соответствуют условиям договора от 08.08.2017 N 94-17-стр, технического задания и постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства".

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции эксперты указали, что строительный контроль на объекте выполнялся работниками общества ПСК "Интерстрой" не в полном объеме. Учитывая, что выполнен объем работ по контролю на объекте не более, чем на 15 %, то можно количественно оценить качественно выполненные работы в сумму: 4 916 712 руб. 47 коп. х 0,15 = 737 506 руб. 87 коп. При этом, как указали эксперты, оказанные услуги исполнителем для заказчика с точки зрения целей договора по осуществлению строительного контроля выполнялись не в полном объеме. Прекращение работ на объекте 20.06.2018 работниками общества ПСК "Интерстрой" связано с Приказом от 27.06.2018 N СЭД-44.1-12-508 по КГБУ "УАДиТ" ПК о прекращении допуска работников общества ПСК "Интерстрой" на объект, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора с исполнителем.

Проанализировав экспертное заключение, судами установлено, что оно оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства. При таких обстоятельствах указанное заключение признано судами надлежащим доказательством по делу.

Вопреки доводу кассатора о несогласии с мнением экспертов по выполнению объема услуг по строительному контролю на объекте со стороны общества ПСК "Интерстрой" не более чем на 15% на сумму 737 506 руб. 87 коп., иных доказательств, устанавливающих иные объем и стоимость фактически оказанных услуг сторонами, не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, как установлено судами, экспертами фактический объем и стоимость оказанных услуг были установлены на основании представленных в материалы дела доказательств.

Поскольку при проведении экспертизы перед экспертами не ставились вопросы относительно объема и стоимости фактически оказанных услуг, судом назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу "Палата независимой оценки и экспертизы", экспертам Копосовой Светлане Валентиновне, Павлюченко Георгию Васильевичу.

Из экспертного заключения N Ч19-11-0967/Э следует, что в условиях отсутствия проектно-сметной документации и сведений об объемах работ, произведенных до момента начала осуществления строительного контроля выполнялся полный объем услуг строительного контроля, кроме отметок и отслеживания выполненных объемов работ, по причине не переданной от заказчика необходимой документации. Стоимость и объем качественно выполненных обществом работ, эксперты определили так: цена договора 13 849 234 руб. 75 коп. поделить на количество планируемых периодов по договору, с 02.08.2017 по 31.10.2019, получили 26 периодов, затем стоимость одного периода с 21 числа предыдущего месяца по 20 число текущего месяца, получили 532 662 руб. 87 коп. - стоимость одного периода. Объем работ подтверждается документацией переданной заказчику (акты сдачи-приемки услуг, отчеты с приложениями, с 20.08.2017 по 20.06.2018, то есть 10 периодов. Таким образом, по мнению экспертов, стоимость услуг составляет 5 326 628 руб. 70 коп.

Учреждением в материалы дела представлена рецензия (заключение специалиста) на указанное выше заключение, подготовленная специалистом общества "Центр качества строительства" Пермское краевое отделение Павловой Л.А. На основании проведенного исследования специалист пришел к следующим выводам: совокупность всех выявленных в процессе рецензирования недостатков (неточностей, противоречий, допущенных ошибок) в проведенном экспертами исследовании и составленном Заключении экспертов N 419-11-0967/Э от 30.01.2020, позволяют сделать вывод, что исследование проведенное в рамках судебной экспертизы по делу N А50-27659/2019, является необъективным и не всесторонним и проведено не в полном объеме. Указано, что экспертами не установлен объем работ исполнителя, который не мог быть им выполнен в отсутствии проектно-сметной документации и сведений об объемах работ, произведенных до начала осуществления строительного контроля. Экспертами не установлен объем и стоимость надлежащим образом оказанных обществом ПСК "Интерстрой" услуг по строительному контролю по Договору N 94-17-стр от 02.08.2017. Выводы, полученные экспертом на основании проведенного исследования, являются недостоверными. При таких обстоятельствах сделан вывод о том, что заключение экспертов N 419-11-0967/Э от 30.01.2020 не может быть использовано в качестве доказательства в рамках данного судопроизводства.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Оценив заключение экспертов N Ч19-11-0967/Э общества "Палата независимой оценки и экспертизы", с учетом рецензии общества "Центр качества строительства" Пермское краевое отделение, в виду того, что в заключении экспертами не приведены этапы и не описаны методы проведения экспертизы, не приведены конкретные требования нормативно-технических документов, в соответствии с которыми проведена экспертиза, суды признали данное заключение ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

Судами отмечено, что заключение дополнительной экспертизы не может быть признано в качестве надлежащего и достоверного доказательства, поскольку оно противоречит фактическим обстоятельствам дела и иным доказательствам, которыми установлено, что оказанные исполнителем услуги по строительному контролю не соответствуют условиям договора.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, по общему правилу, установленному статьей 310 указанного Кодекса, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Судами установлено, что из переписки сторон, отчетов по техническому надзору, дневников инженера-резидента, фотоматериалов, экспертного заключения N СН-47 от 18.03.2019 автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза", следует, что услуги строительного контроля истцом оказаны частично, в связи с чем пришли к выводу о том, что услуги подлежат оплате по цене, указанной в письменных пояснениях экспертов некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза" в сумме 737 506 руб. 87 коп.

В отношении требований общества ПСК "Интерстрой" о взыскании с учреждения упущенной выгоды в размере 8 932 521 руб. 53 коп., судами установлено следующее.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положения пункта 2 статьи 15 указанного Кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25)).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 постановления Пленума N 25, следует, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу изложенных правовых норм и разъяснений возмещение убытков является способом защиты, направленным на восстановление имущественных прав лица в силу необходимости возмещения (компенсации) того, что было утрачено или повреждено, либо недополучено в силу нарушения такого права.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Таким образом, реализация такого способа защиты как возмещение убытков предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и его последствиями и вина правонарушителя.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 12 постановления Пленума N 25).

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление от 24.03.2016 N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды содержится в п. 14 постановления Пленума N 25. При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Пунктом 3 постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

В пункте 5 постановления от 24.03.2016 N 7 указано, что при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

При исследовании материалов дела судами установлено, что 19.04.2018 при выезде уполномоченного представителя заказчика на объект были выявлены существенные недостатки при осуществлении строительного контроля, а именно: на объекте отсутствовал журнал строительного контроля; со стороны исполнителя не велся инструментальный контроль строительно-монтажных работ, осуществляемых подрядной организацией обществом "Уралмостострой"; не осуществлялся контроль и оценка уровня метрологического, геодезического и лабораторного обеспечения подрядчика, проводившего строительно-монтажные работы, контроль качества применяемых строительных материалов, комплектующих и оборудования, контроль и учет объемов выполненных строительно-монтажных работ, контроль параметров устраиваемых сооружений, элементов и конструкций; исполнителем не проводились испытания в собственной лаборатории грунтов, применяемых при возведении насыпи, не велся журнал учета выполненных работ по унифицированной форме КС-6.

В результате проведенной заказчиком проверки исполнения условий договора исполнителю выдано предписание от 19.04.2018 N 1 со сроком исполнения до 20.04.2018.

При повторном выезде на объект в этот же день 19.04.2018, заказчиком установлено, что ранее выявленные нарушения, и выданное предписание N 1 от 19.04.2018 не исполняется, действий, направленных на устранение замечаний, выданных заказчиком, со стороны исполнителя не предпринимается, а также не предоставлен еженедельный отчет о проделанной работе с указанием количества выездов и произведенных контрольных мероприятий в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), в связи с чем заказчиком выдано повторное предписание об устранении нарушений от 19.04.2018 N 2 со сроком исполнения до 26.04.2018.

В адрес заказчика 26.04.2018 поступил отчет-справка N 29 (вх. от 26.04.2018 N СЭД-44.1-01-2764) по осуществлению строительного контроля на объекте в период с 11.04.2018 по 20.04.2018, при рассмотрении которой установлено ненадлежащее осуществление строительного контроля на объекте, а именно, несмотря на ранее выданные предписания, исполнителем не проводился ежедневный контроль качества строительно-монтажных работ, а также, что оказанные услуги не соответствуют требованиям и условиям договора и действующего законодательства Российской Федерации, в связи с чем письмом от 07.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 Исполнителю выдано предписание об устранении нарушений условий договора со сроком исполнения до 07.05.2018.

При рассмотрении повторно направленного исполнителем отчета по строительному контролю за период с 11.04.2018 по 20.04.2018, поступившего в адрес заказчика 03.05.2018 N СЭД-44.1-01-2830, установлено, что ранее выявленные многочисленные замечания и недостатки при оказании услуг по договору за указанный отчетный период не устранены.

Письмом от 18.05.2018 N СЭД-44.1-05-82 заказчиком отказано в приемке оказанных услуг и подписании акта приемки, установлен срок для безвозмездного устранения недостатков в оказанных услугах в срок до 21.05.2018.

Данное письмо являлось предписанием и подлежало исполнению в установленный срок в соответствии с п. 4.4.3 договора.

При выезде уполномоченного представителя заказчика на объект в целях осуществления контроля за ходом и качеством оказываемых по договору услуг выявлено, что ранее выданные предписания об устранении крушений от 19.04.2018 N 1 и N 2 исполнителем не устранены, а также повторно выявлено, что не ведется журнал учета выполненных работ по унифицированной Форме КС-6 в нарушение п. 8 Технического задания (Приложение N 1 к Договору), связи с чем, исполнителю выдано предписание об устранении нарушений от 17.05.2018 N 3 со сроком исполнения до 21.05.2018.

Выданные заказчиком исполнителю предписания в установленные сроки не исполнены, подтверждения об устранении выявленных замечаний и недостатков в сроки, установленные в предписаниях, не представлены, отчеты об оказанных услугах за отчетные периоды в соответствии с п. 4.4.13 договора в адрес заказчика не поступили.

Заказчиком 14.06.2018 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора, который исполнителем не оспорен, договор считается расторгнутым.

Кроме того, проведенной в рамках дела судебной экспертизой, выполненной автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза" установлено, что услуги по строительному контролю, оказанные подрядной организацией обществом "ПСК "Интерстрой" по договору от 02.08.2017 г. N 94-17-стр на оказание услуг по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги обход г. Чусового (корректировка)" за период с августа 2017 года по 20 июня 2018 года, не в полной мере соответствуют условиям договора от 08.08.2017 N 94-17-стр, технического задания и постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что истцом не доказана совокупность обстоятельств, являющихся основанием для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания убытков в форме упущенной выгоды.

Истцом по встречному иску, кроме прочего, заявлено требование о взыскании с общества ПСК "Интерстрой" штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Из встречного иска следует, что в связи с ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств по договору, что подтверждается выданными предписаниями от 19.04.2018 N 2 со сроком исполнения до 26.04.2018, от 26.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 со сроком исполнения до 07.05.2018, от 17.05.2018 N 3 со сроком исполнения до 21.05.2018, от 18.05.2018 NСЭД-44.1- 05-82 со сроком исполнения до 21.05.2018.

Как видно из материалов дела и судами установлено, исполнителю была выставлена претензия от 01.06.2018 N СЭД-44.1-12-436 "Об исполнении обязательств по договору" с установлением срока для исполнения ранее выданных заказчиком предписаний и устранения выявленных замечаний и недостатков оказанных услуг по договору в срок до 31.05.2018, а также в соответствии с пунктами 7.1, 7.3 договора начислены штрафные санкции за нарушение и ненадлежащее исполнения обязательств по договору в виде фиксированной суммы в размере 5 % цены договора, что составило 2 769 846 руб. 96 коп. исходя из расчета 692 461 руб. 74 коп.*4 нарушения (неисполнение выданных предписаний от 19.04.2018 N 2, от 26.05.2018 N СЭД-44.1-05-71, от 17.05.2018 N 3, от 18.05.2018 N СЭД-44.1-05- 82).

Согласно пункту 7.3 договора за ненадлежащее исполнение обязательств исполнителем, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 10 % цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб., 5 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 0 млн. руб. до 50 млн. руб., 1 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб., 0,5% цены договора в случае, если цена договора превышает 100 млн. руб.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрено право заказчика требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с договором, а также своевременного устранения выявленных недостатков. Тем самым у исполнителя имеется корреспондирующая обязанность устранять недостатки, выявленные заказчиком.

Оценив буквальное содержание предписания об устранении нарушений правил производства работ N 2 от 19.04.2018, письмо о рассмотрении отчета-справки от 07.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 (на N 29 от 26.04.2018), предписание об устранении нарушений правил производства работ N 3 от 17.05.2018, письмо о рассмотрении отчета от 18.05.2018 N СЭД - 44.1-05-82, суды пришли к верному выводу о том, что фактически заказчиком к исполнителю предъявляется один вид нарушений - неисполнение предписаний.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств устранения исполнителем выставленных заказчиком в его адрес предписаний, суды признал правомерным начисление исполнителю штрафа в размере 692 461 руб. 74 коп.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При рассмотрении судами дела N А50-33586/17 установлено, что документы, необходимые для выполнения работ по договору от 02.08.2017, предусмотренные п. 4.2.1., исполнителю не представлены заказчиком.

При рассмотрении настоящего спора судами также установлено неисполнение исполнителем условий договора в полном объеме, в том числе невыполнение предписаний учреждения.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, в связи с чем усмотрели правовые основания для уменьшения размера штрафа в два раза, что составляет 346 230 руб. 87 коп. (692 461 руб. 74 коп./2).

Все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом округа отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам. Указанные доводы являлись предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка. Доводы заявителя направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами первой и апелляционной инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2020 по делу N А50-27659/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Интерстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

А.С. Полуяктов И.А. Татаринова