Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2021 г. N 17АП-14762/20 по делу N А50-27659/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2021 г. N Ф09-2351/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

15 января 2021 г.

Дело N А50-27659/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Дружининой Л.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

с участием:

от ответчика: Асадуллина Л.А., паспорт, доверенность от 22.04.2020 N 298, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Интерстрой", ответчика, краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 12 октября 2020 года

по делу N А50-27659/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Интерстрой" (ОГРН 1117447012100, ИНН 7447195730)

к краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934),

третье лицо: акционерное общество "Уралмостострой" (ОГРН 1027402892879, ИНН 7451048960),

о взыскании задолженности по договору строительного подряда, штрафа, упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края

к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Интерстрой"

о взыскании штрафа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственностроительная компания "Интерстрой" (далее - истец, ООО ПСК "Интерстрой") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - ответчик, КГБУ "УАДиТ" ПК) о взыскании долга в размере 4 916 712 руб. 47 коп., штрафа в размере 276 984 руб. 68 коп., упущенной выгоды в размере 8 932 521 руб. 53 коп., процентов в размере 121 148 руб. 97 коп., с начислением по день фактической уплаты суммы долга.

КГБУ "УАДиТ" ПК обратилось в Арбитражный суд Пермского края со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в сумме 2 769 846 руб. 96 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено акционерное общество "Уралмостострой" (далее - АО "Уралмостострой").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 12.10.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 737 506 руб. 87 коп. основного долга, 276 984 руб. 68 коп. штраф, 96 748 руб. 61 коп. пени с продолжением их начисления с 10.10.2020 по день фактической уплаты долга, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО ПСК "Интерстрой" в пользу КГБУ "УАДиТ" ПК взыскан 346 230 руб. 87 коп. штраф, 4 606 руб. судебные расходы по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате процессуального зачета с КГБУ "УАДиТ" ПК в пользу ООО ПСК "Интерстрой" взыскан основной долг в сумме 737 506 руб. 87 коп., 27 502 руб. 42 коп. пени с продолжением их начисления с 10.10.2020 на сумму долга исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации до фактической уплаты долга.

Кроме того, с ООО ПСК "Интерстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 86 725 руб., с КГБУ "УАДиТ" ПК в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 7 512 руб.

С ООО ПСК "Интерстрой" в пользу КГБУ "УАДиТ" ПК взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 124 236 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились в апелляционный суд с жалобами.

В апелляционной жалобе ООО ПСК "Интерстрой" указало, что невыполнение обязательств истец по встречному иску обусловливает неисполнением предписаний от 19.04.2018, от 26.04.2018.; вновь от 26.04.2018, от 17.05.2018, от 18.05.2018. Однако судом не принято во внимание, что доказательств невыполнения работ, указанных в предписаниях, истец по встречному иску не представил.

Выражает несогласие с отказом в удовлетворении требований о взыскании части долга, поскольку доказательств и расчетов в обоснование вывода о выполнении объема работ ООО ПСК "Интерстрой" не более чем 15% в материалах дела не имеется.

Также не согласно с тем, что заключение повторной экспертиза ООО "Палата независимой оценки и экспертизы" признано судом ненадлежащим доказательство на основании рецензии, выводы которой не подтверждены доказательственными фактами. Также судом не приняты во внимание пояснения эксперта Колосовой С.В.

Отказывая истцу по первоначальному иску в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды, суд основывает свои выводы на тех же предписаниях КГБУ "УАДиТ" ПК, не подтвержденных какими либо доказательствами и не принимает во внимание установленные факты недобросовестного исполнения заказчиком (КГБУ "УАДиТ" ПК) своих обязательств и злоупотребления правом, по причине наличия которых исполнитель лишился того, на что мог рассчитывать при надлежащем исполнении заказчиком договора, а именно - получение дохода в размере полной цены договора. Просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе КГБУ "УАДиТ" ПК указывает, что факт надлежащего исполнения обязательств по оказанию услуг по строительному контролю судебными актами по делу N А50-33586/2017 не доказан. Считает ошибочным мнение экспертов по выполнению объема услуг по строительному контролю на объекте со стороны ООО ПСК "Интерстрой" не более чем на 15% в связи с тем, что при оценке фактически оказанных услуг строительного контроля, сделаны не верные выводы о выполнении отдельных пунктов договора и Технического задания к нему, поскольку экспертами рассматривались только те документы и информация, которые имелись в материалах дела, что также подтверждено устными пояснениями экспертов, данными в ходе судебного заседания. Оценка экспертами объема оказанных услуг, действительно необходимого и достаточного в рамках договора, проведена не была, следовательно, выполнение ООО ПСК "Интерстрой" объема услуг в размере 15% ничем не подтверждено документально не обоснованно и является исключительно мнением экспертов. Решение суда не содержит сведений о том, за какой конкретно отчетный период заказчиком не исполнены обязательства по приемке результатов оказанных услуг. Суд установил, что заказчиком к исполнителю фактически предъявляется один вид нарушений - неисполнение предписаний, однако предписания и письма содержат указания на разные виды нарушение, в связи с чем, правильным является начисление штрафа не за одно, а за несколько нарушений.

Просит решение в части взыскания с КГБУ "УАДиТ" ПК в пользу ООО ПСК "Интерстрой" 737 506 руб. 87 коп. основного долга, 276 984 руб. 68 коп. штрафа, 96 743 руб. 61 коп. пени с продолжением их начисления с 10.10.2020 по день фактической уплаты долга отменить, производство по делу прекратить. В части взыскания с ООО ПСК "Интерстрой" в пользу КГБУ "УАДиТ" ПК штрафа изменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда в обжалуемой истцом части оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Истцом отзыв на апелляционную жалобу ответчика в материалы дела не представлен.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции доводы своей апелляционной жалобы поддержал, с апелляционной жалобой истца не согласился, по доводам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со ст. ст. 156 и 266 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 02.08.2017 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 94-17-стр, согласно которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги Обход г. Чусового (корректировка)" по адресу: Пермский край, Чусовской район и г. Чусовой (далее - услуги, объект) в порядке и на условиях, предусмотренных договором, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги (п. 1.1 договора).

Цена работ сторонами согласована сторонами в размере 13 849 234 руб. 75 коп. Срок выполнения работ с даты заключения договора, окончание - 31.10.2019 (п. 2.1, п. 3.1 договора).

По условиям договора аванс не предусмотрен. Отчетным периодом оказания услуг по договору является период с 21 числа предыдущего месяца по 20 число текущего месяца.

Заказчик по окончании отчетного периода оплачивает исполнителю фактически оказанные услуги по строительному контролю за прошедший отчетный период в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки услуг (приложение N 3 к договору), отчета исполнителя об оказанных услугах за отчетный период и получения от исполнителя счета и счета-фактуры (при наличии) на оплату оказанных услуг (п. п. 2.6-2.8 договора).

Согласно п. 4.2.1 договора заказчик обязался по письменному запросу исполнителя в течение 10 рабочих дней передать в установленном порядке на период оказания услуг: утвержденную проектную документацию; комплект утвержденной к производству работ рабочей документации; копию договора, заключенного между заказчиком и подрядчиком (на выполнение строительно-монтажных работ по объекту). Передача указанной документации оформляется актом приемки-передачи документов.

В силу п. 4.2.2 договора заказчик также обязался оказывать содействие исполнителю в оказании услуг, в том числе предоставлять дополнительные исходные данные, необходимость которых возникла в ходе оказания услуг.

Обязанности исполнителя содержатся в п. п. 4.4.1-4.4.21 договора. Так, в соответствии с предметом договора исполнитель обязан осуществлять при приведении строительного контроля: проверку полноты и соблюдения установленных сроков выполнения входного контроля достоверности документирования его результата; проверку выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции в процессе строительства объекта и достоверности документирования ее результатов; осуществлять контроль исполнения подрядчиком указаний и предписаний заказчика, авторского надзора, органов ведомственного контроля, требований монтажных организаций, относящихся к вопросам качества выполняемых работ на объекте; выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных недостатков и т.д.

Согласно п. 5.1 договора в день подписания договора исполнитель передает заказчику в письменной форме сведения об ответственном представителе исполнителя по договору, осуществляющем контроль оказываемых услуг, принятие оперативных мер по вопросам, возникающим в процессе оказания услуг.

В техническом задании (приложение N 1 к договору) содержится перечень работ, подлежащих строительному контролю, функции строительного контроля, состав основных услуг и т.д.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23.01.2018 по делу N А50-33586/17, вступившим в законную силу, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.08.2017 признанно незаконным.

Истец указал, что ООО ПСК "Интерстрой" оказаны услуги и направлены заказчику на подписание акты сдачи-приемки услуг за период работы с 21.08.2017 по 20.06.2018 всего на общую сумму 4 916 712 руб. 47 коп.

Заказчик, в нарушение условий договора, ни один акт не подписал, не направил мотивированный отказ от приемки услуг либо акт с перечнем выявленных недостатков, оплату не произвел. Направлял систематически исполнителю предписания об устранении замечаний.

25.06.2018 истцом в адрес КГБУ "УАДиТ" ПК направлена претензия с требованием погасить задолженность, которая оставлена без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения ООО ПСК "Интерстрой" с настоящим иском в арбитражный суд.

КГБУ "УАДиТ" ПК обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в сумме 2 769 846 руб. 96 коп., указывая на неисполнение требований предписаний.

Удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования частично, арбитражный суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 309, 310, 330, 393, 401, 404-406, 721, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пришел к выводу, что услуги по строительному контролю оказаны исполнителем в объеме 15 %, доказательств оплаты заказчиком не представлено, в связи с чем, в пользу исполнителя взыскан долг по оплате оказанных услуг в сумме 737 506 руб. 87 коп. В связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по договору, выразившихся в том, что приемка результатов оказанных услуг им не осуществлялась, в пользу исполнителя взыскан штраф в сумме 276 984 руб. 68 коп. Относительно требований о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, суд пришел к выводу, что о наличии оснований для взыскания договорной неустойки за период с 29.03.2018 по 09.10.2020 в сумме 96 748 руб. 61 коп. с последующим взысканием пеней по день фактического исполнения денежного обязательства. Требование о взыскании упущенной выгоды оставлено без удовлетворения, поскольку доказательств противоправности и виновности действий ответчика, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между этими действиями и наступившими последствиями, не представлено.

Относительно требований по встречному иску суд пришел к выводу, что фактически заказчиком к исполнителю предъявляется один вид нарушений - неисполнение предписаний, в связи с чем, признал правомерным начисление исполнителю штрафа в размере 692 461 руб. 74 коп. Поскольку ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, на основании ст. 404 ГК РФ, суд снизил размера штрафа в два раза, до 346 230 руб. 87 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" при применении указанной нормы необходимо учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров. Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следует учесть, что ст.69 АПК РФ предполагает не только отсутствие необходимости доказывания установленных вступившим в законную силу судебным актом обстоятельств, но и запрет на их опровержение, в связи с чем, суд принял во внимание, что судебными актами по делу N А50- 33586/2017 установлен факт исполнения подрядчиком обязательств по оказанию услуг по строительному контролю. Суды установили, что после получения от ответчика уведомления об одностороннем отказе от договора, истец, действуя добросовестно, в течение 10-ти дней предпринял все усилия по устранению допущенных отступлений от договора, направил ответчику необходимые документы, а также отчет о проделанной работе с 21.08.2017 по 20.09.2017.

Вместе с тем ответчик не принял решение об отмене одностороннего отказа от договора. Материалы дела не содержат мотивированных возражений, по каким причинам заказчик не принял направленные от истца документы в целях отмены одностороннего отказа от договора.

При этом в судебных актах по делу N А50-33586/2017, отмечено, что из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что истец приступил к оказанию услуг по спорному договору, устранил допущенные нарушения в течение 10-тидневного срока с даты уведомления исполнителя о принятом решении.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода

В связи с возникшим спором относительно объема и качества оказанных услуг, определением суда от 17.12.2018 по делу А50-27659/2018 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза", экспертам Горожаниновой Елизавете Сергеевне и Капустину Аркадию Петровичу.

19.03.2019 в материалы дела поступило заключение экспертов N СН-47 от 18.03.2019, при этом эксперты пришли к следующим выводам: услуги по строительному контролю, оказанные подрядной организацией ООО "ПСК "Интерстрой" по договору от 02.08.2017 N 94-17-стр на оказание услуг по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги обход г. Чусового (корректировка)" за период с августа 2017 года по 20 июня 2018 года, не в полной мере соответствуют условиям договора от 08.08.2017 N 94-17-стр, технического задания и постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства".

В судебном заседании 14.06.2019 эксперты дали устные пояснения по заявленным им сторонами вопросам, в материалы дела представили письменные ответы. В дополнениях эксперты указали, что строительный контроль на объекте выполнялся работниками ООО ПСК "Интерстрой" не в полном объёме. Учитывая, что выполнен объем работ по контролю на объекте не более, чем на 15 %, то можно количественно оценить качественно выполненные работы в сумму: 4 916 712 руб. 47 коп. х 0,15 = 737 506 руб. 87 коп.

При этом, как указывают эксперты, оказанные услуги исполнителем для заказчика с точки зрения целей договора по осуществлению строительного контроля выполнялись не в полном объёме. Прекращение работ на объекте 20.06.2018 работниками ООО ПСК "Интерстрой" связано с Приказом от 27.06.2018 N СЭД-44.1-12-508 по КГБУ "УАДиТ" ПК о прекращении допуска работников ООО ПСК "Интерстрой" на объект, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора с ООО ПСК "Интерстрой".

Экспертное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Поскольку при проведении экспертизы перед экспертами не ставились вопросы относительно объема и стоимости фактически оказанных услуг, судом назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Палата независимой оценки и экспертизы", экспертам Копосовой Светлане Валентиновне, Павлюченко Георгию Васильевичу.

В суд поступило заключение N Ч19-11-0967/Э, в соответствии с которым в условиях отсутствия проектно-сметной документации и сведений об объемах работ, произведенных до момента начала осуществления строительного контроля выполнялся полный объем услуг строительного контроля, кроме отметок и отслеживания выполненных объемов работ, по причине непереданной от заказчика необходимой документации. Стоимость и объем качественно выполненных обществом работ, эксперты определили так: цена договора 13 849 234 руб. 75 коп. поделить на количество планируемых периодов по договору, с 02.08.2017 по 31.10.2019, получили 26 периодов, затем стоимость одного периода с 21 числа предыдущего месяца по 20 число текущего месяца, получили 532 662 руб. 87 коп. - стоимость одного периода. Объем работ подтверждается документацией переданной заказчику (акты сдачи-приемки услуг, отчеты с приложениями, с 20.08.2017 по 20.06.2018, то есть 10 периодов. Таким образом, стоимость услуг составляет 5 326 628 руб. 70 коп.

В судебном заседании 15.07.2020 эксперт Копосова Т.В. дала устные пояснения, 10.08.2020 в суд представлены письменные пояснения к заключению.

КГБУ "УАДиТ" ПК в материалы дела представлена рецензия (заключение специалиста) на "Заключение по результатам строительно-технической судебной экспертизы N Ч19-11-0967/Э по гражданскому делу N А50-27659/2018 Арбитражного суда Пермского края по иску ООО ПСК "Интерстрой", подготовленная специалистом ООО "Центр качества строительства" Пермское краевое отделение Павловой Л.А. (документы, подтверждающие квалификацию специалиста, представлены).

На основании проведенного исследования специалист пришел к следующим выводам: совокупность всех выявленных в процессе рецензирования недостатков (неточностей, противоречий, допущенных ошибок) в проведенном экспертами исследовании и составленном Заключении N 419-11-0967/Э от 30.01.2020, позволяют сделать вывод, что исследование проведенное по делу NА50-27659/2019 в рамках судебной экспертизы по делу N А50-27659/2019 является не объективным и не всесторонним и проведено не в полном объеме.

Экспертами не установлен объем работ исполнителя, который не мог быть им выполнен в отсутствии проектно-сметной документации и сведений об объемах работ, произведенных до начала осуществления строительного контроля. Экспертами не установлены объем и стоимость надлежащим образом оказанных ООО ПСК "Интерстрой" услуг по строительному контролю по Договору N 94-17-стр от 02.08.2017. Выводы, полученные экспертом на основании проведенного исследования, являются не достоверными. Заключении экспертов N 419-11-0967/Э от 30.01.2020 по гражданскому делу N А50-27659/2019, составленное делу NА50-27659/2019 не может быть использовано в качестве доказательства в рамках данного судопроизводства.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

В соответствии с ч. 2 ст.86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Аналогичные требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Закона N 73-ФЗ.

Оценив заключение экспертов N Ч19-11-0967/Э ООО "Палата независимой оценки и экспертизы", с учетом рецензии ООО "Центр качества строительства" Пермское краевое отделение, в виду того, что в заключении экспертами не приведены этапы и не описаны методы проведения экспертизы, не приведены конкретные требования нормативно-технических документов, в соответствии с которыми проведена экспертиза, суд первой инстанции признал данное заключение ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

Исследовав доводы апелляционной жалобы истца, выразившего несогласие с оценкой судом первой инстанции заключения дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение дополнительной экспертизы не может быть признано в качестве надлежащего и достоверного доказательства, поскольку оно противоречит фактическим обстоятельствам дела и иным доказательствам, которыми установлено, что оказанные исполнителем услуги по строительному контролю не соответствуют условиям договора.

Доводы апелляционных жалоб о несогласии с мнением экспертов по выполнению объема услуг по строительному контролю на объекте со стороны ООО ПСК "Интерстрой" не более чем на 15% на сумму 737 506 руб. 87 коп., судом отклоняются, поскольку иных доказательств, отвечающих требованиям ст. ст. 64. 67, 68 АПК РФ, устанавливающих объем и стоимость фактически оказанных услуг сторонами представлено (ст. 65 АПК РФ). Вместе с тем, экспертами фактический объем и стоимость оказанных услуг были установлены на основании представленных в материалы дела доказательств. Кроме того, даже с учетом установленных обстоятельств того, что ответчиком не было исполнено обязательство по передаче проектной документации, необходимой для оказания услуг в полном объеме, истец не может получить оплату за не те услуги, которые им фактически не оказаны.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, по общему правилу, установленному ст. 310 ГК РФ, не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Суд первой инстанции установил, что из переписки сторон, отчетов по техническому надзору, дневников инженера-резидента, фотоматериалов, экспертного заключения N СН-47 от 18.03.2019 автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза", следует, что услуги строительного контроля частично истцом оказаны частично.

При таких обстоятельствах услуги подлежат оплате по цене, указанной в письменных пояснениях экспертов некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза" в сумме 737 506 руб. 87 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 7.5 договора за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2,5 % цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб.; 2 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб., 0,5 % цены договора в случае, если цена договора превышает 100 млн. руб.

Истец указал, что заказчик в период с августа 2017 года по июнь 2018 года ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по приемке результатов оказанных услуг.

В силу п. 4.2.3 договора заказчик, в том числе, обязан производить приемку оказанных услуг и их оплату в порядке, предусмотренном договором.

Поскольку при оценке представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности исполнителем факта оказания услуг по договору и отсутствия доказательств принятия заказчиком их результата, требование ООО ПСК "Интерстрой" о взыскании штрафа в размере 276 984 руб. 68 коп. на основании п. 7.5 договора за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору, удовлетворено судом первой инстанции обоснованно.

Что касается требований истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ за период с 29.03.2018 по день фактической уплаты долга за нарушение КГБУ "УАДиТ" ПК сроков оплаты услуг, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно п. 7.4 договора в случае просрочки нарушения заказчиком сроков оплаты, исполнитель вправе потребовать уплаты пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Пунктом 4 ст. 395 ГК РФ установлено, что в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики от 06.07.2016 года N 2 (2016) ("Обязательственное право", Вопрос N 2) само по себе то обстоятельство, что истец обосновывает свое требование о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства п. 1 ст. 395 ГК РФ, в то время как законом или соглашением сторон на случай этого нарушения предусмотрена соответствующая неустойка и денежные средства необходимо взыскать с ответчика в пользу истца на основании п. 1 ст. 330 или п. 1 ст. 332 ГК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку факт наличия у КГБУ "УАДиТ" ПК задолженности за оказанные по договору услуги материалами дела подтвержден, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии оснований для взыскания договорной неустойки.

Расчет договорной неустойки судом первой инстанции произведен самостоятельно за период с 29.03.2018 по 09.10.2020 (день вынесения резолютивной части решения) исходя из размера задолженности 737 506 руб. 87 коп. и размера договорной неустойки 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы в день за каждый день просрочки исполнения обязанности, сумма договорной неустойки составила 96 748 руб. 61 коп. (737 506 руб. 87 коп.*926 дней*1/300*4,2%).

Требование истца о последующем взыскании пеней по день фактического исполнения денежного обязательства удовлетворено судом первой инстанции правомерно, поскольку не противоречит ст.ст. 330, 332 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Относительно требований ООО ПСК "Интерстрой" о взыскании с КГБУ "УАДиТ" ПК упущенной выгоды в размере 8 932 521 руб. 53 коп., суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу положений п. 1 ст. 393 ГК РФ возмещению подлежат убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В случае если основанием для взыскания убытков является ненадлежащее исполнение договорных обязательств, для удовлетворения иска должна быть доказана совокупность условий: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, наличие убытков, их размер и причинно-следственная связь между нарушением договора и убытками.

На основании п.4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При исследовании материалов дела судом первой инстанции установлено, что 19.04.2018 при выезде уполномоченного представителя заказчика на объект были выявлены существенные недостатки при осуществлении строительного контроля, а именно: на объекте отсутствовал журнал строительного контроля; со стороны исполнителя не велся инструментальный контроль строительно-монтажных работ, осуществляемых подрядной организацией ЗАО "Уралмостострой"; не осуществлялся контроль и оценка уровня метрологического, геодезического и лабораторного обеспечения подрядчика, проводившего строительно-монтажные работы, контроль качества применяемых строительных материалов, комплектующих и оборудования, контроль и учет объемов выполненных строительно-монтажных работ, контроль параметров устраиваемых сооружений, элементов и конструкций; исполнителем не проводились испытания в собственной лаборатории грунтов, применяемых при возведении насыпи, не велся журнал учета выполненных работ по унифицированной форме КС-6.

В результате проведенной заказчиком проверки исполнения условий договора исполнителю выдано предписание от 19.04.2018 N 1 со сроком исполнения до 20.04.2018.

При повторном выезде на объект в этот же день 19.04.2018, заказчиком установлено, что ранее выявленные нарушения, и выданное предписание N 1 от 19.04.2018 не исполняется, действий, направленных на устранение замечаний, выданных заказчиком, со стороны исполнителя не предпринимается, а также не предоставлен еженедельный отчет о проделанной работе с указанием количества выездов и произведенных контрольных мероприятий в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), в связи с чем заказчиком выдано повторное предписание об устранении нарушений от 19.04.2018 N 2 со сроком исполнения до 26.04.2018.

26.04.2018 в адрес заказчика поступил отчет-справка N 29 (вх. от 26.04.2018 N СЭД-44.1-01-2764) по осуществлению строительного контроля на объекте в период с 11.04.2018 по 20.04.2018, при рассмотрении которой установлено ненадлежащее осуществление строительного контроля на объекте, а именно, несмотря на ранее выданные предписания, исполнителем не проводился ежедневный контроль качества строительно-монтажных работ, а также, что оказанные услуги не соответствуют требованиям и условиям договора и действующего законодательства Российской Федерации, в связи с чем письмом от 07.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 Исполнителю выдано предписание об устранении нарушений условий договора со сроком исполнения до 07.05.2018.

При рассмотрении повторно направленного исполнителем отчета по строительному контролю за период с 11.04.2018 по 20.04.2018, поступившего в адрес заказчика 03.05.2018 N СЭД-44.1-01-2830, установлено, что ранее выявленные многочисленные замечания и недостатки при оказании услуг по договору за указанный отчетный период не устранены.

Письмом от 18.05.2018 N СЭД-44.1-05-82 заказчиком отказано в приемке оказанных услуг и подписании акта приемки, установлен срок для безвозмездного устранения недостатков в оказанных услугах в срок до 21.05.2018.

Данное письмо являлось предписанием и подлежало исполнению в установленный срок в соответствии с п. 4.4.3 договора.

17.05.2018 при выезде уполномоченного представителя заказчика на объект в целях осуществления контроля за ходом и качеством оказываемых по договору услуг выявлено, что ранее выданные предписания об устранении крушений от 19.04.2018 N 1 и N 2 исполнителем не устранены, а также повторно выявлено, что не ведется журнал учета выполненных работ по унифицированной Форме КС-6 в нарушение п. 8 Технического задания (Приложение N 1 к Договору), связи с чем, исполнителю выдано предписание об устранении нарушений от 17.05.2018 N 3 со сроком исполнения до 21.05.2018.

Выданные заказчиком исполнителю предписания в установленные сроки не исполнены, подтверждения об устранении выявленных замечаний и недостатков в сроки, установленные в предписаниях, не представлены, отчеты об оказанных услугах за отчетные периоды в соответствии с п. 4.4.13 договора в адрес заказчика не поступили.

14.06.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора. Односторонний отказ заказчика от исполнения договора исполнителем не оспорен, договор считается расторгнутым.

Кроме того, проведенной в рамках дела судебной экспертизой, выполненной автономной некоммерческой организации экспертно-технический центр "Пермэкспертиза" установлено, что услуги по строительному контролю, оказанные подрядной организацией ООО "ПСК "Интерстрой" по договору от 02.08.2017 г. N 94-17-стр на оказание услуг по строительному контролю по объекту "Строительство автомобильной дороги обход г. Чусового (корректировка)" за период с августа 2017 года по 20 июня 2018 года, не в полной мере соответствуют условиям договора от 08.08.2017 N 94-17-стр, технического задания и постановлению Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства".

С учетом изложенного, суд первой инстанции, оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, пришел к правильному выводу, что истцом не доказана совокупность обстоятельств, являющихся основанием для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания убытков в форме упущенной выгоды.

По требованию встречного иска о взыскании с ООО ПСК "Интерстрой" штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его частичном удовлетворении в связи со следующим.

Из встречного иска следует, что в связи с ненадлежащим исполнением исполнителем обязательств по договору, что подтверждается выданными предписаниями от 19.04.2018 N 2 со сроком исполнения до 26.04.2018, от 26.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 со сроком исполнения до 07.05.2018, от 17.05.2018 N 3 со сроком исполнения до 21.05.2018, от 18.05.2018 NСЭД-44.1-05-82 со сроком исполнения до 21.05.2018.

01.06.2018 исполнителю была выставлена претензия N СЭД-44.1-12-436 "Об исполнении обязательств по договору" с установлением срока для исполнения ранее выданных заказчиком предписаний и устранения выявленных замечаний и недостатков оказанных услуг по договору в срок до 31.05.2018, а также в соответствии с п.п. 7.1, 7.3 договора начислены штрафные санкции за нарушение и ненадлежащее исполнения обязательств по договору в виде фиксированной суммы в размере 5 процентов цены договора, что составило 2 769 846 руб. 96 коп. исходя из расчета 692 461 руб. 74 коп.*4 нарушения (неисполнение выданных предписаний от 19.04.2018 N 2, от 26.05.2018 N СЭД-44.1-05-71, от 17.05.2018 N 3, от 18.05.2018 N СЭД-44.1-05-82).

Согласно п. 7.3 договора за ненадлежащее исполнение обязательств исполнителем, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 10 % цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб., 5 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 0 млн. руб. до 50 млн. руб., 1 % цены договора в случае, если цена договора составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб., 0,5% цены договора в случае, если цена договора превышает 100 млн. руб.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрено право заказчика требовать от исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с договором, а также своевременного устранения выявленных недостатков. Тем самым у исполнителя имеется корреспондирующая обязанность устранять недостатки, выявленные заказчиком.

Вопреки доводам жалобы ООО ПСК "Интерстрой", суд первой инстанции, оценив буквальное содержание предписания об устранении нарушений правил производства работ N 2 от 19.04.2018, письмо о рассмотрении отчета-справки от 07.05.2018 N СЭД-44.1-05-71 (на N 29 от 26.04.2018), предписание об устранении нарушений правил производства работ N 3 от 17.05.2018, письмо о рассмотрении отчета от 18.05.2018 N СЭД - 44.1-05-82 (т. 6 л.д. 57, 61, 67,65), пришел к верному выводу, что фактически заказчиком к исполнителю предъявляется один вид нарушений - неисполнение предписаний.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств устранения исполнителем выставленных заказчиком в его адрес предписаний, суд первой инстанции признал правомерным начисление исполнителю штрафа в размере 692 461 руб. 74 коп.

Вместе с тем, в силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При рассмотрении судами дела N А50-33586/17 установлено, что документы, необходимые для выполнения работ по договору от 02.08.2017, предусмотренные п. 4.2.1., исполнителю не представлены заказчиком.

При рассмотрении настоящего спора, судом первой инстанции также установлено неисполнение исполнителем условий договора в полном объеме, в том числе невыполнение предписаний КГБУ "УАДиТ" ПК".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, в связи с чем, на основании ст. 404 ГК РФ, усмотрел правовые основания для уменьшения размера штрафа в два раза, что составляет 346 230 руб. 87 коп. (692 461 руб. 74 коп./2).

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся лишь к несогласию истца и ответчика с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей апелляционных жалоб в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 12 октября 2020 года по делу N А50-27659/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Л.В. Дружинина И.О. Муталлиева