Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф09-1587/21 по делу N А50-4286/2020

Екатеринбург

15 апреля 2021 г.

Дело N А50-4286/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Краснобаевой И.А.,

судей Татариновой И.А., Лазарева С.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (далее - общество "ДСК "Арсенал") на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 по делу N А50-4286/2020 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края. Материальный носитель видеозаписи приобщен к материалам дела.

В помещении Арбитражного суда Уральского округа приняли участие представители общества "ДСК "Арсенал" - Островский С.О. (доверенность от 04.06.2020), Огонесян А.Г. (доверенность от 26.08.2020);

через Арбитражный суд Пермского края приняли участие представители:

Федерального казенного учреждения "Управление Федеральных автомобильных дорог "Прикамье" "Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ УПРДОР "Прикамье") - Подпалый Ю.В. (доверенность от 11.01.2021 N 6);

Прокуратуры Пермского края - Костицина Е.С. (служебное удостоверение).

Общество "ДСК "Арсенал" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к ФКУ УПРДОР "Прикамье" о признании решений от 26.11.2019 об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов от 09.08.2019 N 116/19, от 12.08.2019 N 117/19 недействительными.

Определением суда от 26.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Пермского края (далее - прокуратура).

Решением суда от 24.09.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФКУ УПРДОР "Прикамье", прокуратура обжаловали его в апелляционном порядке.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 решение суда отменено, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе общество "ДСК "Арсенал" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Общество "ДСК "Арсенал" указывает на ошибочность вывода суда апелляционной инстанции о том, что представленные в составе аукционной документации истцом документы не подтверждают наличие опыта в строительстве, относящегося к той же группе строительных работ, на выполнение которых заключались контракты.

По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод суда о том, что в рассматриваемом случае речь идет о намеренном предоставлении обществом документов в составе аукционной документации, не соответствующих действительности, с целью заключения контрактов, которые общество в силу требований закона заключить не могло, не соответствует представленным в дело доказательствам.

В обоснование доводов кассационной жалобы общество "ДСК "Арсенал" указывает на то, что законодательством Российской Федерации не установлена обязательная регистрация в едином федеральном реестре прав на недвижимость ведомственной технологической дороги; требования о регистрации прав на линейный объект не предусматривались в аукционной документации. Общество "ДСК "Арсенал" не может нести обязанность по регистрации данного линейного объекта, поскольку не является его собственником.

Кроме того, заявитель полагает не правомерным отказ суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнений.

В отзывах на кассационную жалобу ФКУ УПРДОР "Прикамье" и прокуратура просят оставить оспариваемый судебный акт без изменения по мотивам, изложенным в отзывах.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам аукциона в электронной форме 09.08.2019 и 12.08.2019 между обществом "ДСК "Арсенал" (подрядчик) и ФКУ УПРДОР "Прикамье" (заказчик) заключены государственные контракты N 116/19 и N 117/19 соответственно.

Предметом государственного контракта от 09.08.2019 N 116/19 являлось выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги А-153 Нытва - Кудымкар на участке км 107+000 - км 117+000 в Пермском крае" (далее - контракт N 116/19), в соответствии с п. 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их.

Цена контракта N 116/19 составила сумму 390 877 640 руб. 00 коп., в том числе НДС (п. 3.1. контракта).

Срок выполнения работ: начало - дата заключения контракта, окончание - 20.10.2020 (п. 5.1 контракта).

Предметом государственного контракта от 12.08.2019 являлось выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги А153 Нытва - Кудымкар на участке км 117+000 - км 126 + 220 в Пермском крае" (далее - контракт N 117/19), в соответствии с п. 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их.

Цена контракта N 117/19 составила сумму 435 696 780 руб. 00 коп., в том числе НДС (п. 3.1. контракта).

Срок выполнения работ: начало - дата заключения контракта, окончание - 20.10.2020 (п. 5.1 контракта).

В соответствии с п. 17.8 контрактов N 116/19 и N 117/19 заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что подрядчик не соответствуют установленным документацией об электронном аукционе требованиям к участникам электронного аукциона или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем электронного аукциона.

Прокуратурой Пермского края 29.10.2019 по результатам проверки в адрес ФКУ УПРДОР "Прикамье" вынесено представление N 7-52-122-2019, в котором представлены сведения о том, что общество "ДСК "Арсенал" в составе вторых частей заявки в качестве подтверждения опыта работы приложены документы, не являющиеся надлежащим подтверждением наличия у подрядчика соответствующего опыта, необходимого для участия в аукционе. По результатам проведенной проверки прокуратура Пермского края пришла к выводу, что в рамках договора от 16.04.2018 с учетом характера выполняемой работы производился не капитальный ремонт дороги, а самовольное строительство частной автомобильной дороги; указала на необходимость принятия соответствующих решений.

Заказчиком 26.11.2019 приняты решения об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов от 09.08.2019 N 116/19, от 12.08.2019 N 117/19 с указанием на результаты проверки прокурорского надзора (представление от 29.10.2019 N 7-52-122-2019). В качестве оснований для отказа указано положение пункта 1 части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и пункт 17.8. государственных контрактов.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность односторонних отказов заказчика от исполнения государственных контрактов от 09.08.2019 N 116/19, от 12.08.2019 N 117/19, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, руководствовался статьями 702, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", общими положениями гражданского законодательства об изменении и расторжении договора, и исходил из отсутствия доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что подрядчик не соответствует требованиям, установленным в извещении об аукционе, представил противоречивые, вызывающие сомнение в своей достоверности сведения (информацию).

Отменяя решение суда первой инстанции, и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Судами установлено, что между сторонами заключен контракт, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 6 стастьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены Постановлением N 99, соответствие участников закупки указанным требованиям должно подтверждаться документами, предусмотренными Приложениями N 1 и 2 к Постановлению N 99.

В Приложении N 2 к постановлению Правительства N 99 определены предусмотренные ч. 2 ст. 56 Закона N 44-ФЗ случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, в которых заказчик осуществляет закупку путем проведения конкурса с ограниченным участием, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Частью 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика установить указанные дополнительные требования к участникам закупок.

Пунктом 2.3 Приложения N 1 к Постановлению N 99 (в редакции, действовавшей в спорный период) установлена необходимость представления участником закупки для выполнения работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, сведений о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого одного контракта (договора) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

При рассмотрении спора судами установлено, что соответствующие требования установлены в разделе 6 аукционной документации по рассматриваемым контрактам.

Судом установлено, что исходя из начальной максимальной цены контракта от 09.08.2019 N 116/19 (390 877 640 руб.) критерий оценки 40% составлял 156 351 056 руб., начальной максимальной цены 435 696 780 руб. контракта от 12.08.2019 N 117/19 - 174 278 712 руб.

Необходимым условием для участия в конкурсе являлось наличие у подрядчика опыта капитального ремонта автомобильной дороги.

В подтверждение наличия опыта по предыдущим работам применительно к объекту "капитальный ремонт автомобильной дороги" обществом "ДСК "Арсенал" представлены: договор от 16.04.2018 N 16/04/18-кр, заключенный между индивидуальным предпринимателем Оганесяном Г.С. (заказчик) и обществом "ДСК "Арсенал" (подрядчик), на выполнение работ по капитальному ремонту технологической дороги от нефтебазы Менделеевская до производственной базы предпринимателя Оганесян Г.С. с указанием общей стоимости работ (в редакции дополнительного соглашения от 30.03.2019 N 1) 183 073 144 руб. на участке протяженностью 950 метров; локальный сметный расчет; акт о приемке выполненных работ от 15.05.2019 N 1 за период выполнения работ с 16.04.2018 по 29.12.2018 на сумму 147 374 843 руб. 69 коп., акт о приемке выполненных работ от 15.05.2019 N 2 за период выполнения работ с 01.04.2019 по 15.05.2019 на сумму 35 698 300 руб. 31 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.05.2019 N 1 на сумму 183 073 144 руб. 00 коп.; ведомость работ и акт приемки в эксплуатацию от 15.05.2019.

Оценивая доказательства, представленные истцом в подтверждение наличия у него опыта, необходимого для участия в аукционе, суд апелляционной инстанции указал на то, что осуществление функций субподрядчика на объекте не свидетельствует и не подтверждает соответствующий опыт капитального ремонта самого линейного объекта в целом (опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, исполнению гарантийных обязательств по объекту).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ) автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

В силу статьи 18 Закона N 257-ФЗ ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.

Капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги (пункт 10 статьи 3 Закона N 257-ФЗ).

Согласно пунктам 6-8 статьи 8 Закона N 257-ФЗ независимо от значения автомобильной дороги (федерального значения, регионального или межмуниципального, местного значения или частной), а также независимо от того, отнесены ли автомобильные дороги к дорогам общего либо необщего пользования, таким дорогам должен быть присвоен идентификационный номер, который указывается в соответствующем перечне автомобильных дорог.

Таким образом, для подтверждения факта проведения капитального ремонта дороги или ее участков (частей), нужно установить, в том числе, что в результате такого ремонта произошло изменение параметров такой дороги. Иначе говоря, установить наличие капитального ремонта дороги возможно только, если этот объект ранее существовал и его возможно идентифицировать.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 16 Закона N 257-ФЗ разрешение на строительство автомобильных дорог в порядке, установленном Градостроительным кодексом, выдается органом местного самоуправления муниципального района в отношении автомобильных дорог муниципального района, а также частных автомобильных дорог, строительство или реконструкцию которых планируется осуществлять в границах муниципального района на территориях двух и более поселений и (или) на межселенных территориях.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 21 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" по факту соблюдения законодательства и не противоречит правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 17 февраля 2015 года N 2-П, согласно которой, осуществляемая прокуратурой РФ функция надзора за исполнением законов является самостоятельной (обособленной) формой реализации контрольной функции государства, в рамках которой обеспечивается (путем своевременного и оперативного реагирования органов прокуратуры на ставшие известными факты нарушения субъектами права законов различной отраслевой принадлежности) неукоснительное соблюдение Конституции РФ и законов, действующих на территории России.

В результате проведенной проверки, прокуратура Пермского края пришла к выводу, что фактически по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 выполнен не капитальный ремонт дороги, а самовольное строительство частной автомобильной дороги. В подтверждение представлены: ответ администрации Карагайского муниципального района, ответ Администрации муниципального образования Менделевского сельского поселения Карагайского района Пермского края, ответ инспекции государственного строительного надзора Пермского края от 15.10.2019 N 56-01-16.5.1/4891, решение суда от 10.02.2020 по делу N А50П-834/2019, акт проверки Министерства транспорта Пермского края от 25.12.2019, протоколы испытаний грунта, исполнительная съемка.

Судом апелляционной инстанции наличие у подрядчика опыта капитального ремонта автомобильной дороги также не установлено.

Представленный в подтверждение своего права на участие в конкурсе обществом "ДСК "Арсенал" договор от 16.04.2018 N 16/04/18-кр, заключенный с индивидуальным предпринимателем Оганесяном Г.С. (заказчик) на выполнение работ по капитальному ремонту технологической дороги от нефтебазы Менделеевская до производственной базы предпринимателя Оганесян Г.С. апелляционным судом обоснованно не принят во внимание. Апелляционным судом сделан верный вывод о том, что ранее указанная дорога не существовала, являлась "накатанной", фактически проведено самовольное строительство дороги в частных интересах в отсутствие соответствующих разрешений.

В подтверждение указанного вывода судом апелляционной инстанции принято во внимание то обстоятельство, что в перечень автомобильных дорог Карагайского муниципального района и Менделеевского сельского поселения дорога не включена, на кадастровый учет не поставлена, права не зарегистрированы.

Кроме того, из заключения кадастрового инженера следует, что в период производства работ часть дороги располагалась на землях общего пользования. Документами территориального планирования и документами по планировке территории дорога не предусмотрена, земельный участок под технологической дорогой не сформирован.

Более того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства в подтверждение цены работ (нет первичной документации, подтверждающей оплату по договору, стоимости строительных материалов, затраты на рабочую силу и пр., иной бухгалтерской, налоговой документации, подтверждающей указанные расходы).

Доказательств, опровергающих, установленные апелляционным судом обстоятельств обществом "ДСК "Арсенал" не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дополнительно, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что в рассматриваемом случае заключение договора от 16.04.2018 N 16/04/18-кр, осуществлялось по воле единственного участника общества (он же директор) Оганесян Г.С. с индивидуальным предпринимателем Оганесян Г.С., то есть представленный договор заключен со стороны заказчика и подрядчика одним и тем же лицом.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона N 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений, под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением, установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

В рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции, исходя из представленных в материалы дела доказательств, материалов прокурорской проверки, пришел к выводу о предоставлении обществом в составе аукционной документации документов, несоответствующих действительности, с целью заключения контрактов, которые общество не могло заключить в силу требований закона.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, учитывая, что заказчиком и подрядчиком по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 фактически являлось одно и тоже лицо, подрядчиком не подтверждены затраты на сумму 183 073 144 руб., представленные в составе аукционной документации документы не подтверждают наличие опыта в строительстве, относящегося к той же группе строительных работ, на выполнение которых заключались контракты, проведено самовольное строительство дороги в отсутствие соответствующих разрешений, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Возражения заявителя жалобы о необоснованном отклонении судом апелляционной инстанции ходатайства о приобщении дополнительных дополнений отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку заявителем жалобы не указаны какие-либо объективные причины, воспрепятствовавшие представлению указанных документов в суд первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судом апелляционной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2020 по делу N А50-4286/2020 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Арсенал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.А. Краснобаева

Судьи

И.А. Татаринова С.В. Лазарев