Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2020 г. N 17АП-13989/20 по делу N А50-4286/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф09-1587/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

30 декабря 2020 г.

Дело N А50-4286/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика, Федерального казенного учреждения "Управление Федеральных автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства", третьего лица, Прокуратуры Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 сентября 2020 года по делу N А50-4286/2020

по иску ООО "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (ОГРН 1075933000483, ИНН 5933005824)

к Федеральному казенному учреждению "Управление Федеральных автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022101144306, ИНН 2126000323)

третьи лица: Прокуратура Пермского края (ОГРН 1055900376927, ИНН 5902293266),

о признании решений об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов незаконными,

при участии:

от истца: Островский С.О., представитель по доверенности от 24.08.2018, диплом, паспорт; Оганесян А. Г., представитель по доверенности от 26.08.2020, паспорт (допущен в качестве специалиста) (оба представителя до и после перерыва);

от ответчика: Подпалый Ю.В., представитель по доверенности N 6 от 09.01.2020, диплом, паспорт (до и после перерыва); Борисова Е.В., представитель по доверенности от 10.12.2020, диплом, паспорт (до перерыва);

от третьего лица: Корякина В.Г., представитель по доверенности от 06.08.2020, служебное удостоверение (до перерыва); Шалаев А.А., представитель по доверенности от 03.09.2020, удостоверение (после перерыва),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (далее - истец, ООО "ДСК "Арсенал") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Федеральному казенному учреждению "Управление Федеральных автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства" (далее - ответчик, ФКУ УПРДОР "Прикамье") о признании решений от 26.11.2019 об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов N 116/19 от 09.08.2019, N 117/19 от 12.08.2019 недействительными.

Определением суда от 26.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Пермского края (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.09.2020 (резолютивная часть от 04.09.2020), заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик, третье лицо обжаловали его в апелляционном порядке, просят решение суда первой инстанции отменить и вынести новое решение об отказе удовлетворении заявленных требований.

Так, в жалобе ответчик считает, что судом не учтено основание для принятия решений заказчиком об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов. Ссылаясь на положения п. п. 1 п. 15 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (Закон N 44-ФЗ), ст. 24 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", представление прокуратуры Пермского края от 29.10.2019 N 7-52-122-2019, указывает на отсутствие оснований к неисполнению названного представления прокуратуры. Полагает, что поскольку представление прокуратуры Пермского края от 29.10.2019 N 7-52-122-2019 оспорено в установленном порядке не было, у суда отсутствовали основания для оценки обстоятельств, которыми было обусловлено представление прокуратуры. Считает, что прокуратурой в рамках проверки установлен факт не капитального ремонта объекта, а самовольное строительство частной автомобильной дороги ИП Оганесяном Г.С. и представлены соответствующие доказательства. Указывает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что 04.06.2020 между ответчиком и ООО "Дормостстрой" были заключены государственные контракты N 85/20 и N 86/20 на спорные работы. Считает, что исковые требования не направлены на восстановление прав истца, выбран ненадлежащий способ защиты. При оценке обстоятельств и характера производимых работ затронуты права и интересы ИП Оганесяна Г.С. Указанное обстоятельство, по мнению апеллянта, является безусловным основанием к отмене судебного акта.

В жалобе прокуратуры выражено несогласие с выводом суда о том, что "не представлено доказательств выполнения истцом работ по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 в меньшем объеме и на меньшую стоимость, чем указано в договоре и актах выполненных работ". Также считает неверным вывод суда о том, что в рамках указанного договора виды работ характерны как для капитального ремонта, так и для строительства. Ссылается на наличие выводов, сделанных в заключении специалиста ИГСН по Пермскому краю от 15.10.2019 N 56-01-16.5.1/4891, которое истцом не опровергнуто. Кроме того, ссылается на акт проверки от 25.12.2019. Считает, что указанными доказательствами опровергаются выводы о выполнении работ по капитальному ремонту технологической дороги от нефтебазы Менделевская до производственной базы ИП Оганесян Г.С. протяженностью 950 м стоимостью 183 073 144 руб. и доказано самовольное строительство дороги. Указывает, что данные доказательства истцом не опровергнуты. Кроме того, полагает, что представленный в качестве обоснования дополнительных требований к подрядчику договор N 16/04/18-кр от 16.04.2018 не соответствует достоверности и применительно к дате, т.к. исходя из реквизитов КПП, мог быть подписан не ранее 08.02.2019.

От истца поступил отзыв, в котором истец против жалоб возражал, просил оставить решение без изменения.

В ходе судебного заседания представители ответчика, третьего лица на доводах жалоб настаивали, представители истца против жалоб возражали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 24.12.2020 отклонены ходатайства ответчика: 1) о приобщении дополнительных доказательств, приложенных к отзыву от 23.12.2020 на апелляционную жалобу прокуратуры (решения УФАС Пермского края от 20.11.2019, от 01.06.2020 по жалобам ООО "ДСК "Арсенал"; копия локального сметного расчета; копия экспертного заключения) - на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку объективных причин, по которым данные доказательства не могли быть представлены суду первой инстанции, не приведено; 2) о назначении комплексной экспертизы и о назначении почерковедческой экспертизы - на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку в суде первой инстанции такие ходатайства ответчиком не заявлялись. При этом, из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции ставился на обсуждение сторон вопрос о назначении строительно-технической экспертизы, от проведения которой стороны отказались. При этом, апелляционная коллегия исходит из того, что стороны не были лишены возможности заявлять иные виды экспертиз; 3) об отложении судебного заседания по причине того, что суд первой инстанции не предоставил возможность ознакомления с материалами дела 10.12.2020, 17.12.2020 - как необоснованное, направленное на затягивание рассмотрения дела. Согласно определению суда апелляционной инстанции от 06.11.2020 жалоба ответчика была принята к производству суда апелляционной инстанции и, соответственно, ответчик имел возможность для ознакомления с материалами дела в апелляционном суде, а также мог обратиться для ознакомления с документами в электронном виде. Доказательств тому, что ответчику было отказано в ознакомлении с материалами дела по месту их нахождения (на период декабрь 2020 - в суде апелляционной инстанции), не имеется; 4) о привлечении к участию в деле ООО "Дормостстрой", УФАС по Пермскому краю - на основании ч. 3 ст. 266 АПК РФ.

Письменный отзыв ответчика на апелляционную жалобу прокуратуры приобщен к материалам дела. В представленном отзыве ответчик дополнительно ссылается на установленные законодательством критерии, требующие предоставления документов в подтверждение опыта. Считает, что представленные к договору от 16.04.2018 сметы в общей сумме на 183 073 144 руб. явно не соответствует указанным в ней работам на участке 950 м дороги, по расчету ответчика стоимость таких работ могла составить порядка 126 154 руб. В опровержение расчета ссылается на постановление Правительства РФ N 658 от 30.05.2017. Считает, что фактическая стоимость работ, представленная в подтверждение опыта, не была достаточной для заключения государственных контрактов с начальной ценой свыше 390 млн. руб. и 435 млн. руб. Ссылается на отсутствие доказательств в подтверждение оплаты по договору от 16.04.2018, что свидетельствует о признаках фиктивности сделки, направленной на победу в закупках. Дополнительно ссылается на решения УФАС Пермского края в отношении истца при аналогичных обстоятельствах.

Заявленное ответчиком устное ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, судом апелляционной жалобы отклоняется, поскольку предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции 24.12.2020 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 28.12.2020 до 09 час. 55 мин.

После перерыва, представители лиц, участвующих в деле ранее изложенные позиции по делу поддержали. Представители ответчика, третьего лица на доводах жалоб настаивали, просили решение отменить, в иске отказать, представители истца просили оставить решение без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.08.2019 и 12.08.2019 по результатам аукциона в электронной форме между ООО "ДСК "Арсенал" (подрядчик) и ФКУ УПРДОР "Прикамье" (заказчик) были заключены государственные контракты N 116/19 и N 117/19 соответственно.

Так, предметом государственного контракта от 09.08.2019 N 116/19 являлось выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги А-153 Нытва - Кудымкар на участке км 107+000 - км 117+000 в Пермском крае" (далее - контракт N 116/19), в соответствии с п. 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их.

Цена контракта N 116/19 составила сумму 390 877 640 руб. 00 коп., в том числе НДС (п. 3.1. контракта N 116/19); срок выполнения работ: начало - дата заключения контракта, окончание - 20.10.2020 (п. 5.1).

Предметом государственного контракта от 12.08.2019 являлось выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги А-153 Нытва - Кудымкар на участке км 117+000 - км 126 + 220 в Пермском крае" (далее - контракт N 117/19), в соответствии с п. 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией, а заказчик обязуется принять работы и оплатить их.

Цена контракта N 117/19 составила сумму 435 696 780 руб. 00 коп., в том числе НДС (п. 3.1. контракта N 117/19); срок выполнения работ: начало - дата заключения контракта, окончание - 20.10.2020 (п. 5.1).

В соответствии с п. 17.8 контрактов N 116/19 и N 117/19 заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что подрядчик не соответствуют установленным документацией об электронном аукционе требованиям к участникам электронного аукциона или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем электронного аукциона.

29.10.2019 прокуратурой Пермского края по результатам проверки в адрес ФКУ УПРДОР "Прикамье" вынесено представление N 7-52-122-2019, в котором представлены сведения о том, что ООО "ДСК "Арсенал" в составе вторых частей заявки в качестве подтверждения опыта работы были приложены документы, не являющиеся надлежащим подтверждением наличия у подрядчика соответствующего опыта, необходимого для участия в аукционе. По результатам проведенной проверки прокуратура Пермского края пришла к выводу, что в рамках договора от 16.04.2018 с учетом характера выполняемой работы производился не капитальный ремонт дороги, а самовольное строительство частной автомобильной дороги; указала на необходимость принятия соответствующих решений.

В результате, 26.11.2019 заказчиком приняты решения об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов от 09.08.2019 N 116/19, от 12.08.2019 N 117/19 с указанием на результаты проверки прокурорского надзора (представление от 29.10.2019 N 7-52-122-2019), а также указание в качестве оснований для отказа п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и п. 17.8. государственных контрактов.

Ссылаясь на незаконность и необоснованность односторонних отказов заказчика от исполнения государственных контрактов от 09.08.2019 N 116/19, от 12.08.2019 N 117/19, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, руководствовался ст. ст. 702, 740, 763 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", общими положениями гражданского законодательства об изменении и расторжении договора, и пришел к следующим выводам.

В качестве доказательств соответствия дополнительным требованиям к опыту работы подрядчик предоставил договор N 16/04/18-кр от 16.04.2018, заключенный между индивидуальным предпринимателем Оганесяном Г.С. (заказчик) и ООО "ДСК "Арсенал" (подрядчик), на выполнение работ по капитальному ремонту технологической дороги от нефтебазы Менделеевская до производственной базы ИП Оганесян Г.С., также подписаны: акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.05.2019 за период выполнения работ с 16.04.2018 по 29.12.2018 на сумму 147 374 843 руб. 69 коп. и акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.05.2019 за период выполнения работ с 01.04.2019 по 15.05.2019 на сумму 35 698 300 руб. 31 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.05.2019 на сумму 183 073 144 руб. 00 коп.

Ответчик и третье лицо факт выполнения работ не оспаривали, ссылались на акт проверки от 25.12.2019, составленный министерством строительства Пермского края, протокол испытаний грунта N 3038-3048 от 30.10.2019. В связи со спором об объемах и стоимости работ, выполненных истцом по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018, судом ставился вопрос о назначении по делу строительно-технической экспертизы, от проведения которой стороны отказались. В связи с чем, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств выполнения работ по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 в меньшем объеме и на меньшую стоимость, чем указано в договоре и в актах о приемке выполненных работ. Суд исходил из того, что отсутствие доказательств оплаты по нему, не свидетельствует о его недействительности.

Проанализировав перечень работ по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018, суд указал, что из него не следует, что истцом выполнялись работы по строительству новой дороги, поскольку приведенные виды работ возможно выполнять и при капитальном ремонте. В связи с чем, отклонил довод ответчика и третьего лица о том, что истцом выполнялись работы по строительству новой дороги, а не по капитальному ремонту.

Кроме того, суд пришел к выводу, что по капитальному ремонту линейного объекта получение разрешения на строительство не требуется, как не требуется и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. В связи с чем, при приобщении документов ко второй части заявки ООО "ДСК "Арсенал" не должно было предоставлять разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Отклоняя доводы ответчика и третьего лица о привлечении к административной ответственности ИП Оганесяна Г.С. за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, суд исходил из того, что данное обстоятельство само по себе правого значения не имеет, т.к. данное нарушение не относится к подрядчику.

Указав, что на момент подписания акта от приемки от 15.05.2019 дорога располагалась на земельном участке ИП Оганесяна Г.С., суд пришел к выводу, что отсутствие разрешения на строительство, разрешения на ввод спорной технологической автомобильной дороги в эксплуатацию, идентификационного номера, отсутствие данной дороги в перечне автомобильных дорог Карагайского муниципального района и Менделеевского сельского поселения, отсутствие кадастрового учета и регистрации права собственности на спорную технологическую автомобильную дорогу, не свидетельствуют о том, что представленные истцом документы об опыте работы являются недостоверными, так как обязанность по оформлению указанных документов в соответствии с действующим законодательством возложена не на ООО "ДСК "Арсенал". Кроме того, суд указал, что подписание договора N 16/04/18-кр от 16.04.2018 одним и тем же лицом как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика, само по себе не свидетельствует о подложности договора.

С учетом приведенных выводов, суд исходил из отсутствия доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что подрядчик не соответствует требованиям, установленным в извещении об аукционе, представил противоречивые, вызывающие сомнение в своей достоверности сведения (информацию).

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, судебная коллегия пришла к следующему.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), положениями гл. 37, 39 ГК РФ, общими положениями гражданского законодательства об изменении и расторжении договора.

Согласно ч. 6 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 3 ст. 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В соответствии с п. 2.1 Приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 99 от 04.02.2015 к участникам закупки таких работ, как работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей предъявляются дополнительные требования в виде наличия за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, в указанном Постановлении Правительства РФ N 99 от 04.02.2015 императивно установлен конкретный перечень документов, совокупность которых подтверждает наличие опыта участника аукциона.

Соответствующие требования были установлены в разделе 6 аукционной документации по рассматриваемым контрактам.

Исходя из начальной максимальной цены 390 877 640 руб. контракта от 09.08.2019 N 116/19 критерий оценки 40% составлял 156 351 056 руб., начальной максимальной цены 435 696 780 руб. контракта от 12.08.2019 N 117/19 - 174 278 712 руб.

В качестве подтверждения наличия своего опыта по предыдущим работам применительно к объекту "капитальный ремонт автомобильной дороги" обществом "ДСК "Арсенал" представлены: договор N 16/04/18-кр от 16.04.2018, заключенный между индивидуальным предпринимателем Оганесяном Г.С. (заказчик) и ООО "ДСК "Арсенал" (подрядчик), на выполнение работ по капитальному ремонту технологической дороги от нефтебазы Менделеевская до производственной базы ИП Оганесян Г.С. с указанием общей стоимости работ (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.03.2019) 183 073 144 руб. на участке протяженностью 950 метров; локальный сметный расчет; акт о приемке выполненных работ N 1 от 15.05.2019 за период выполнения работ с 16.04.2018 по 29.12.2018 на сумму 147 374 843 руб. 69 коп., акт о приемке выполненных работ N 2 от 15.05.2019 за период выполнения работ с 01.04.2019 по 15.05.2019 на сумму 35 698 300 руб. 31 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.05.2019 на сумму 183 073 144 руб. 00 коп.; ведомость работ и акт приемки в эксплуатацию от 15.05.2019 (л. д. 13-16, 39-50 т. 1).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ) автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

В силу ст. 18 Закона N 257-ФЗ ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей.

Капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги (п. 10 ст. 3 Закона N 257-ФЗ).

Согласно п. 6-8 ст. 8 Закона N 257-ФЗ независимо от значения автомобильной дороги (федерального значения, регионального или межмуниципального, местного значения или частной), а также независимо от того, отнесены ли автомобильные дороги к дорогам общего либо необщего пользования, таким дорогам должен быть присвоен идентификационный номер, который указывается в соответствующем перечне автомобильных дорог.

Таким образом, для подтверждения факта проведения капитального ремонта дороги или ее участков (частей), нужно установить, в том числе, что в результате такого ремонта произошло изменение параметров такой дороги. Иначе говоря, установить наличие капитального ремонта дороги возможно только, если этот объект ранее существовал и его возможно идентифицировать.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 16 Закона N 257-ФЗ разрешение на строительство автомобильных дорог в порядке, установленном Градостроительным кодексом, выдается органом местного самоуправления муниципального района в отношении автомобильных дорог муниципального района, а также частных автомобильных дорог, строительство или реконструкцию которых планируется осуществлять в границах муниципального района на территориях двух и более поселений и (или) на межселенных территориях.

В рамках мер прокурорского реагирования (ст. 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"), в результате проведенной проверки, прокуратура Пермского края пришла к выводу, что фактически по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 выполнен не капитальный ремонт дороги, а самовольное строительство частной автомобильной дороги, в подтверждение чего представлены: ответ администрации Карагайского муниципального района (л. д. 89 т. 1), ответ Администрации муниципального образования Менделевского сельского поселения Карагайского района Пермского края (л. д. 90 т. 1), ответ инспекции государственного строительного надзора Пермского края от 15.10.2019 N 56-01-16.5.1/4891 (л. д. 153-156 т. 1), решение суда от 10.02.2020 по делу NА50П-834/2019 (л. д. 162 т. 1), акт проверки Министерства транспорта Пермского края от 25.12.2019 (л. д. 163-166 т. 1), протоколы испытаний грунта, исполнительная съемка (л. д. 36-53 т. 2).

С учетом приведенных положений закона, а также представленных доказательств, апелляционный суд приходит к выводу о том, что приведенный перечень работ по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018, не подтверждает факт проведения капитального ремонта дороги, а подтверждает факт строительства. Представленными в материалы дела доказательства не подтверждено, что ранее такая дорога имелась. Согласно пояснений представителя истца, данных в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, дорога была "накатанной" в отсутствие асфальта. Представленные в совокупности доказательства подтверждают проведение самовольного строительства дороги в отсутствие соответствующих разрешений. В перечень автомобильных дорог Карагайского муниципального района и Менделеевского сельского поселения дорога не включена, на кадастровый учет не поставлена, права не зарегистрированы. Из заключения кадастрового инженера также усматривается, что в период производства работ часть дороги располагалась на землях общего пользования. Документами территориального планирования и документами по планировке территории дорога не предусмотрена, земельный участок под технологической дорогой не сформирован. Обратного не доказано (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции при приобщении документов ко второй части заявки ООО "ДСК "Арсенал" должно было представить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, согласно сведений из ЕГРЮЛ единственным участником и единоличным исполнительным органом ООО "ДСК "Арсенал" является Оганесян Г.С. Юридическое лицо, в том числе общество с ограниченной ответственностью, как правовая абстракция, никаких собственных интересов - так, как они понимаются применительно к субъектам, имеющим собственную волю, - не имеет. Любое указание на интересы юридического лица есть не более чем вмененный интерес, интересы юридического лица по факту отождествляются с интересами его участников или учредителей.

Таким образом, в рассматриваемом случае заключение договора, осуществлялось по воле единственного участника общества (он же директор) Оганесян Г.С. с индивидуальным предпринимателем Оганесян Г.С., т.е. представленный договор заключен между аффилированными лицами, что спорным не является (ст. 70 АПК РФ).

Указанные обстоятельства, вопреки выводам суда первой инстанции свидетельствуют о наличии правового значения при оценки доказательств, применительно к факту привлечения к административной ответственности ИП Оганесяна Г.С. в рамках дела N А50П-834/2019, а также к вопросу получения необходимых разрешений в установленном законом порядке. Фактически из материалов дела явствует, что установленное судом правонарушение ИП Оганесяна Г.С. трансформировалось в последующее нарушение от имени ООО "ДСК "Арсенал" анонсированное тем же, по сути, лицом. При этом апелляционный суд исходит из того, что защита и обеспечение прав последнего в ходе рассматриваемого дела обеспечивалась в должной мере от имени ООО "ДСК "Арсенал", в котором как установлено выше, названное лицо является единственным участником и единоличным исполнительным органом.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу о неверном распределении судом первой инстанции бремени доказывания обстоятельств, касающихся определения стоимостного показателя выполненных работ по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018.

Из материалов дела усматривается, что ответчик и третье лицо, указывая на дополнительное требования по стоимостному критерию, ссылались на явное завышение цены в договоре N 16/04/18-кр от 16.04.2018 в размере 183 073 144 руб. за работы на участке дороги протяженностью 950 метров, ссылаясь в том числе и на несоответствующее качество работ (протоколы испытаний).

Сопоставляя заявленные в договоре N 16/04/18-кр от 16.04.2018 виды работ, поименованные как "капитальный ремонт технологической дороги_" ответчик ссылается на Постановление Правительства РФ от 30.05.2017 N 658

"О нормативах финансовых затрат и Правилах расчета размера бюджетных ассигнований федерального бюджета на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог федерального значения", согласно которому установлены, в т. ч. нормативы финансовых затрат на капитальный ремонт автомобильных дорог федерального значения V категории в размере 12 008 тыс. руб./км.

Не смотря на то, что названные нормативы отнесены к иным правоотношениям (к расчету затрат бюджетных ассигнований федерального бюджета), вместе с тем, приведенная разница составляет более чем в 10 раз.

Принимая во внимание обоснованные сомнения в цене, а также то обстоятельство, что заказчиком и подрядчиком по договору N 16/04/18-кр от 16.04.2018 фактически являлось одно и тоже лицо, соответственно подрядчик должен был подтвердить в рамках рассматриваемого дела указанные затраты на сумму 183 073 144 руб. Однако такие доказательства в материалы дела не представлены. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства в подтверждение данной цены работ (нет первичной документации, подтверждающей оплату по договору, стоимости строительных материалов, затраты на рабочую силу и пр., иной бухгалтерской, налоговой документации, подтверждающей указанные расходы).

К целям контрактной системы в силу ст. ст. 1, 6 и 8 Закона N 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестным поведением, является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений, под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленные в составе аукционной документации ООО "ДСК "Арсенал" документы не подтверждают наличие опыта в строительстве, относящегося к той же группе строительных работ, на выполнение которых заключались контракты. В рассматриваемом же случае речь идет о намеренном предоставлении обществом в составе аукционной документации документов, несоответствующих действительности, с целью заключения контрактов, которые общество в силу требований закона заключить не могло.

Доводы истца о том, что в последующем после заключения контрактов ФКУ УПРДОР "Прикамье" с обществом "Дормостстрой", истец осуществлял работы на объекте в качестве субподрядчика не принимаются апелляционным судом, поскольку осуществление функций субподрядчика на объекте не свидетельствует и не подтверждает соответствующий опыт капитального ремонта самого линейного объекта в целом (опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, исполнению гарантийных обязательств по объекту и пр.).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, отказ в удовлетворении исковых требований является, в том числе, превентивной мерой для дальнейшего делового поведения сторон в соответствии с действующим законодательством.

С учетом установленных апелляционным судом обстоятельств, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, решение суда от 24.09.2020 подлежит отмене (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 сентября 2020 года по делу N А50-4286/2020 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "Дорожно-строительная компания "Арсенал" (ОГРН 1075933000483, ИНН 5933005824) в пользу Федерального казенного учреждения "Управление Федеральных автомобильных дорог "Прикамье" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022101144306, ИНН 2126000323) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.О. Муталлиева