Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 9 июля 2021 г. N Ф09-4273/21 по делу N А60-53832/2017

Екатеринбург

09 июля 2021 г.

Дело N А60-53832/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Столярова А. А.,

судей Полуяктова А. С., Суспициной Л. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Институт проектирования, архитектуры и дизайна" (далее - общество "ИнПад") и общества с ограниченной ответственностью "Форсаж" (далее - общество "Форсаж") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ИнПад" - Дегтярева М.Ю. (доверенность от 15.01.2021), Извеков С.С. (доверенность от 22.04.2021 N 3);

общества "Форсаж" - Савицкий П.В. (доверенность от 11.01.2021 N 19), Андреева Я.Г. (доверенность от 23.03.2021 N 66АА 6595342);

общества "Альфа строй" - Паникарова Ю.В. (доверенность от 12.04.2021 N 91), Левченко Е.Ю. (доверенность от 01.01.2021 N 35);

общества с ограниченной ответственностью "БСТЭ "Гарантия" (далее - общество "БСТЭ "Гарантия") - Сухов Д.А., директор (выписка из ЕГРЮЛ).

Общество "Альфа строй" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу "Форсаж" о взыскании: 21 687 491 руб. 06 коп. задолженности, 21 410 534 руб. 19 коп. гарантийного удержания, 26 241 865 руб. 30 коп. неустойки за период с 09.08.2017 по 30.11.2020 по договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241 (с учетом изменения иска, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обществом "Форсаж" предъявлен встречный иск к обществу "Альфа строй" и обществу "ИнПад" о взыскании с истца: 1 085 554 руб. 46 коп. задолженности за потребленную воду, электрическую, тепловую энергию за июль-август 2017 года, 235 328 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.09.2017 по 09.11.2020, 26 977 273 руб. 09 коп. неустойки за период с 26.05.2017 по 27.07.2017 за просрочку выполнения работ по договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241, 29 193 720 руб. упущенной выгоды, возникшей в связи с нарушением сроков строительства объекта, 9 461 643 руб. 37 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам общестроительных работ, 3 724 529 руб. 69 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам кровли, 4 300 588 руб. 10 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам фасадов, 660 191 руб. 57 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности, 4 732 804 руб. 62 коп. стоимости устранения замечаний по качеству выполненных работ по дефектам полов аквазоны, а также об обязании предоставить исполнительную документацию согласно приложению N 9 к договору генерального подряда от 24.05.2016 N 1241: 1) специальные журналы - журнал антикоррозийной защиты; 2) монтаж легких ограждающих конструкций - акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями; 3) изоляционные работы - акты на звукоизоляцию конструкций; 4) внутренние санитарно-технические системы - акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха; 5) наружные сети водоснабжения и канализации - акт на испытание безнапорных трубопроводов следует проводить на герметичность в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочные (окончательное), а в случае неисполнения решения суда, вступившего в законную силу, взыскать 10 000 руб. за каждый день просрочки неисполнения судебного акта.

Также общество "Форсаж" просило взыскать солидарно с истца и общества "ИнПад" 46 304 800 руб. стоимость устранения замечаний по дефектам горок, 855 119 руб. 01 коп. стоимость устранения замечаний по удалению коррозии и грибка, 41 431 198 руб. 51 коп. стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции (с учетом изменения иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены Чуватин В.В., общество "БСТЭ "Гарантия", общество с ограниченной ответственностью "Орбитал", общество с ограниченной ответственностью "Техинвест-сервис".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 первоначальный иск удовлетворен. С общества "Форсаж" в пользу общества "Альфа строй" взыскано 43 098 025 руб. 25 коп. задолженности, 26 241 865 руб. 30 коп. неустойки, 139 744 руб. расходов на уплату государственной пошлины. Встречный иск удовлетворен частично. С общества "Альфа строй" в пользу общества "Форсаж" взыскано 23 905 317 руб. 20 коп. убытков, 605 284 руб. 55 коп. задолженности, 134 050 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 29 171 руб. 69 коп. расходов по оплате государственной пошлины. С общества "ИнПад" в пользу общества "Форсаж" взыскано 15 662 105 руб. 84 коп. убытков, 18 539 руб. 12 коп. расходов на уплату государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате процессуального зачета с общества "Форсаж" в пользу общества "Альфа строй" взыскано 44 805 810 руб. 52 коп. задолженности.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, общество "ИнПад" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить в части взыскания с него в пользу общества "Форсаж" убытков в сумме 15 662 105 руб. 84 коп. и направить дело в отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению кассатора, судами нарушен принцип равенства участников судебного разбирательства и состязательности сторон, поскольку заявитель привлечен к участию в дело уже на стадии завершения всех процессуальных действий по предоставлению доказательств в защиту своих интересов. Кассатор полагает, что в связи с привлечением его к участию в деле только после проведения судебных экспертиз он был лишен возможности приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, которые могли привести к иным выводам экспертов, а также сформулировать вопросы экспертам, участвовать в выборе кандидатуры эксперта, присутствовать при проведении экспертизы. Таким образом, общество было фактически ограничено в реализации его процессуальных прав при назначении экспертизы. При этом и истец, и первый ответчик активно пользовались своими процессуальными правами в период проведения экспертизы. Не согласен с выводами экспертизы, проведенной обществом "Уральское бюро экспертизы и оценки", считает, что экспертиза проведена с нарушением закона, а, кроме того, судами нарушен принцип состязательности сторон по допросу экспертов. Указал, что Раздел судебной экспертизы по вентиляции подготовлен лицом, не назначенным судом в качестве эксперта, в связи с чем заключение, подготовленное Тютюнник Л.В. не является достоверным доказательством, в связи с чем ошибочно принято судами. При таких обстоятельствах податель жалобы полагает, что у судов не имелось оснований отказывать обществу в проведении по делу повторной экспертизы. Кроме того, при проведении экспертизы также участвовали лица, не привлеченные судом в качестве экспертов - Андреева П.А., Тютюнник Л.В., Топал А.М. Вопросы судом задавались не экспертам, а иным специалистам. Считает несостоятельным вывод судов о несвоевременной подаче ходатайства о проведении повторной экспертизы, ссылаясь на отсутствие в материалах дела готовых заключений экспертиз, отложение и приостановления рассмотрения дела. Заявитель указал, что стоимость устранения недостатков работ определена экспертными организациями в различных суммах. Как полагает кассатор, суд первой инстанции неправомерно наделил экспертов правами лиц, участвующих в деле, о чем свидетельствуют возражения и письменные объяснения экспертов. Считает, что судами ошибочно применена норма части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при определении размера ответственности общества "ИнПад", поскольку указанное лицо не участвовало в заключении соглашения по фактическим обстоятельствам, достигнутое истцом и первым ответчиком в ходе рассмотрения спора в суде, а, следовательно, на него не распространяются достигнутые договоренности, учитывая и несогласие общества "ИнПад" с таким соглашением. Помимо указанного, отмечает, что истец и первый ответчик самостоятельно изменили место расположения Схем систем ПВ.1 и ПВ.2 (система вентиляции), что не соответствует проектным решениям общества "ИнПад". Между тем общество в процессе рассмотрения дела было лишено возможности задавать вопросы экспертам и получить развернутый ответ на свои вопросы, что повлияло на результат рассмотрения спора. Таким образом, учитывая, что построенный объект эксплуатируется с ранее установленными вентиляционными установками, оборудование соответствует проекту по расчетной мощности, имеется в необходимом количестве, обладает необходимыми режимами работы, полагает, что дефекты вентиляции не находятся в причинно-следственной связи с выполненными заявителем жалобы работами по корректировке проектной документации, а связаны с размещением системы вентиляции с нарушением проектной документации, с длительной эксплуатацией неисправного вентиляционного оборудования. Фактически строительство и монтаж вентиляционного оборудования производился на основании рабочей документации, разработанной истцом, а не обществом "ИнПад". Между тем проектная документация объекта строительства соответствует требованиям закона, технических регламентов, нормативных технических документов и результатам инженерных изысканий, что подтверждается положительным экспертным заключением N 66-2-1-2-0020-17 от 17.04.2017.

Общество "Форсаж" также обратилось в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, просит обжалуемые судебные акты отменить в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков с истца и общества "ИнПад". Дело в отмененной части просит направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Как указал кассатор, на генподрядчика условиями договора была возложена не только обязанность по корректировке конкретных разделов исходной документации, но и обязанность разработать проектную документацию стадии "Рабочая документация", достаточную для строительства объекта "под ключ", включая разработку систем вентиляции и подбор вентиляционных установок с учетом действующих норм. При таких обстоятельствах заявитель не согласен с выводами судов о том, что истцом осуществлена корректировка рабочей документации на основании утвержденных и прошедших положительную экспертизу трех "Проектов" - шифр 123/12, разработчик ООО "СтройКом"; шифр 135/05-12.11, разработчик ООО "ЭСБ"; шифр 144/4-11.16, разработчик общество "ИнПад", считая их противоречащими пункту 2.4.1 договора и Разделу 1 Технического задания, являющегося Приложением к договору. Общество считает, что выводы судов о том, что технические и технологические решения в отношении строящегося объекта принимаются исключительно при разработке и утверждении проектной документации стадии "Проект" сделан при неправильном истолковании пункта 4 технического задания и нарушают пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает ошибочными выводы судов о том, что застройщик является профессионалом в области проектирования и строительства, поскольку в договоре подряда профессионалом является только подрядчик. Не согласен с определением судами правовой природы договора, указывая, что он является смешанным, содержащим элементы и договора строительного подряда и договора на выполнение проектных работ. Полагает, что генподрядчик не исполнил возложенную на него договором обязанность по своевременному уведомлению застройщика о необходимости внесения изменений в проектную документацию стадии "Проект" и не представил соответствующих доказательств. Кассатор не согласен с выводами судов о том, что конечный срок выполнения работ продлевается на период получения нового разрешения на строительство, связанного с необходимостью внесения изменений в проектную документацию стадии "Проект", считая его противоречащим абзацу 9 пункта 2.5 договора. Такой вывод, по мнению заявителя, сделан судами в результате неправильного истолкования указанного пункта договора, который прямо предусматривает, что корректировка стадии "Проект" не является основанием для изменения сроков производства работ. Неправильно истолковав данный пункт договора, суды необоснованно возложили на застройщика неблагоприятные последствия нарушения генподрядчиком своего обязательства по разработке Рабочей документации, соответствующей требованиям договора, иным обязательным требованиям, а также направления застройщику письменного уведомления о необходимости внесения изменений в проектную документацию стадии "Проект". Податель жалобы отмечает, что до наступления конечного срока генподрядчик не заявлял о приостановлении исполнения договора и невозможности завершения работ в срок. При этом при подписании нового графика платежей конечный срок остался неизменным, в связи с чем у судов отсутствовали основания для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение конечного срока выполнения работ, поскольку у генподрядчика не имелось препятствий для выполнения и сдачи работ в срок до 26.05.2017. Каких-либо предписаний о приостановлении строительства и необходимости получения нового разрешения на строительство от уполномоченных органов в адрес общества "Форсаж" не поступало. Не согласен с выводами судов об отклонении требования общества о передаче исполнительной документации, поскольку указанная документация необходима для нормальной эксплуатации объекта. При этом передача такой документации прямо предусмотрена условиями договора. Полагает, что обязанность произвести окончательный расчет у застройщика не возникла, поскольку генподрядчик полностью не устранил замечания по качеству выполненных работ и не передал полный комплект исполнительной документации. Мотивы отказа от подписания актов, изложенные в письме застройщика от 21.08.2017 N 1631, судами по существу не опровергнуты, поэтому у судов не имелось оснований для вывода о возложении на застройщика обязанности произвести окончательный расчет, а указание судов на императивность нормы пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и неприменение пунктов 7.4.6 и 7.4.7 договора заявитель считает неправомерным. Также кассатор не согласен с выводом судов о наличии у застройщика обязанности возвратить гарантийное удержание, поскольку такой вывод судов противоречит пункту 2.5 Графика платежей. Кроме того, с учетом положения Приложения N 4 к договору обязанность застройщика по возврату гарантийного удержания не возникла, поскольку сумма недостатков выполненных работ, заявленных обществом, больше суммы гарантийного удержания. Заявитель не согласен с выводами судов об отказе в части удовлетворения требований о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию, тепловую энергию и воду, считая, что судами допущено неверное толкование пункта 5.5 договора. Считает, что судами необоснованно отказано во взыскании с подрядчика неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ, а также во взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков по общестроительным работам в размере 9 461 643 руб. 43 коп. и недостатков кровли в сумме 3 724 529 руб. 69 коп., а также убытков в виде стоимости устранения недостатков фасадов в размере 4 300 568 руб. 10 коп. Полагает, что выводы судов в указанной части противоречат материалам дела, а также сделаны без учета выявленных замечаний. Полагает, что требование о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков горок подлежит удовлетворению в силу возложения на подрядчика ответственности за качество документации по горкам, их поставку и монтаж. Полагает, что у судов отсутствовали основания для возложения на застройщика части ответственности за проектные решения по разделу вентиляции. Выводы судов о соответствии выполненных истцом работ по монтажу воздуховодов систем вентиляции разработанной им проектной документации стадии "Рабочая документация" не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам. Полагает, что судами необоснованно применена норма статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям сторон, поскольку договор является смешанным и спор касается ответственности за ошибки проектной документации стадии "Рабочая документация", разработанной истцом как проектировщиком, а также за монтаж воздуховодов систем вентиляции истцом не в соответствии с проектной документацией. Выводы судов о том, что застройщик давал указания в части внесения изменений в переданную ему Рабочую документацию об изменении расположения воздуховодов не соответствуют материалам дела и противоречат ГОСТу Р 21.1101-2013. По мнению заявителя, судами необоснованно не применена статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку подрядчик, являясь профессиональным участником спорных правоотношений, был обязан предупредить застройщика о негативных последствиях исполнения его указаний о переносе воздуховодов, но не сделал этого.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Альфа строй" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу общества "Форсаж" - без удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Форсаж" просит оставить обжалуемые судебные акты в части удовлетворения требований общества "ИнПад" без изменения, считая их законными и обоснованными, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Общество "БСТЭ "Гарантия" поддержало доводы кассационной жалобы общества "ИнПад".

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом "Альфа Строй" (генеральный подрядчик) и обществом "Форсаж" (застройщик) заключен договор подряда, в соответствии с условиями которого генеральный подрядчик принял на себя обязательства за счет средств застройщика собственными либо привлеченными силами выполнить комплекс работ по обследованию объекта, разработке проектной документации стадия "Рабочая документация", осуществлению авторского надзора и строительству объекта - вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра "КИТ", находящегося в городе Оренбурге по ул. Салмышская, 71. Второй этап "Строительство Аквапарка" площадью 7965,7 кв.м., внутренние инженерные системы, прочие сооружения, необходимые для его эксплуатации, на земельном участке кадастровый номер 56:44:0000000:69, расположенном по адресу Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Салмышская - под "ключ", включая пуско - наладочные работы, в соответствии с условиями настоящего договора и технического задания (приложение N 1) и передать готовый объект застройщику (пункты 1.1, 2.1 договора).

Работы выполняются генподрядчиком в соответствии с:

- проектной документацией стадия "проект" шифр 123/12, разработанной ООО "СтройКом", и шифр 135/05-12.11 (2), разработанной ООО "ЭСБ" (пункт 2.4.1 договора);

- проектной документацией стадия "Рабочая документация", разработанной генподрядчиком в процессе исполнения настоящего договора (пункт 2.4.2 договора);

- положительным заключением экспертизы проектной документации стадия "Проект" и разрешением на строительство N RU56-301000-259-2015 от 11 06 2015 г., выданным Управлением градостроительства и архитектуры Департамента градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга, заверенные застройщиком копии которых должны быть предоставлены застройщиком генподрядчику на дату подписания настоящего договора (пункт 2.4.3 договора);

- техническим заданием (приложение N 1 к договору) (пункт 2.4.4 договора);

- расчетом (приложение N 2 к договору) (пункт 2.4.5 договора);

- графиком производства работ (приложение N 3 к договору) (пункт 2.4.6 договора);

- актом определения границ строительной площадки и границ прилегающей к территории строительной площадки (приложение N 5 к договору) (пункт 2.4.7 договора);

- свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0916.05-2012-6659222310-С-146, выданным 17 07 2015 г. НП СРО "Региональная строительная Ассоциация", свидетельством о допуске к работам N 0249.03-2013-6659222310-П-144, выданным 11 декабря 2015 г. НП СРО "Региональная проектная Ассоциация" (пункт 2.4.8 договора);

- рабочим дизайн-проектом, выполненным ИП Кудрявцевым Д.С. (пункт 2.4.9 договора).

Срок выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора, в силу которого, работы выполняются в сроки, согласованные в графике производства работ (приложение N 3 к договору) (пункт 4.1 договора), начало выполнения работ - 27 05 2016 г. (перечисление аванса) (пункт 4.1.1. договора), завершение разработки проектной документации стадия "Рабочая документация" - 10 10 2016 г., выполнение строительно-монтажных работ - 26 04 2017 г., сдача застройщику результата выполненных работ - 26 05 2017 г., моментом окончания работ по договору является дата подписания застройщиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункты 4.1.2 - 4.1.4, 4.2 договора).

Общая стоимость работ в соответствии с расчетом (приложение N 2 к договору) составляет 405 381 746 руб.00 копеек и является твердой (пункт 5.1 договора). Оплата работ по настоящему договору производится согласно графику платежей (приложение N 4 к договору) (пункт 5.2 договора).

С учетом дополнительного соглашения к договору N 4 от 05 08 2016 г. общая стоимость работ была увеличена и составила 428 341 145 руб. 60 коп. (пункт 4 дополнительного соглашения) и далее, дополнительным соглашением N 5 от 25.10.2016 уменьшена до 427 613 333 руб. 96 коп. (пункт 3 соглашения) и впоследствии дополнительным соглашением N 6 от 28 04 2017 г. вновь увеличена до 428 210 683 руб. 96 коп. (пункт 14 дополнительного соглашения).

Во всех случаях цена договора является твердой.

К указанному договору подписано 10 приложений, а также протокол разногласий от 24.05.2016 и восемь дополнительных соглашений, в том числе, соглашение от 26.06.2017 без номера.

Генеральный подрядчик предъявил к приемке работы по следующим актам выполненных работ формы КС-2, подписанным им в одностороннем порядке: N 9-1 от 28.07.2017 на сумму 814 384,17 руб., 9-2 от 28.07.2017 на сумму 627 332 руб., N 64, 9-3 от 28.07.2017 на сумму 158 276,76 руб., N 9-5 от 28.07.2017 на сумму 891 227,83 руб., N 9-6 от 28.07.2017 на сумму 798 776,55 руб., N 9-7 от 28.07.2017 на сумму 1 303 862,00 руб., N 9-8 от 28.07.2017 на сумму 597 350,00 руб., N 9-9 от 28.07.2017 г. на сумму 96 775,32 руб., N 9-10 от 28.07.2017 г. на сумму 40 835.20 руб., N 0-11 от 27.07.2017 на сумму 72 559,49 руб., N 9-39 от 28 07 2017 на сумму 1 487 183,29 руб., N 9-40 от 28.07.2017 г. на сумму 89 187,00 руб., N 9-41 от 28.07.2017 г. на сумму 1 789 960,48 руб., N 9-42 от 28.07.2017 на сумму 791 460,62 руб., N 9-43 от 28.07.2017 г. на сумму 860 622,56 руб., N 9-44 от 28.07.2017 г. на сумму 337 685,56 руб., N 9-4 от 28.07.2017 на сумму 783 508,24 руб., N 9-31 от 28.07.2017 на сумму 523 343,92 руб., N 9-32 от 28.07.2018 на сумму 1 231 800,70 руб., N 9-33 от 28.07.2017 г. на сумму 383 679,68 руб., N 9-34 от 28.07.2017 г. на сумму 228 938,19 руб., N 9-35 от 28.07.2017 на сумму 1 149 561,59 руб., N 9-36 от 28.07.2017 г. на сумму 1 461 268,77 руб., N 9-37 от 28.07.2017 на сумму 2 520 735,41 руб., N 9-38 от 28.07. 2017 на сумму 2 238 030,61 руб., N 9-12 от 28.07.2017 г. на сумму 47 613,26 руб., N 9-13 от 28.07.2017 на сумму 98 744,43 руб., N 9-14 от 28.07.2017 на сумму 739 277,00 руб., N 9-15 от 28.07.2017 на сумму 344 459,52 руб., N 9-16 от 28.07.2017 на сумму 107 635,86 руб., N 9-17 от 28.07.2017 на сумму 793 029,82 руб., N 9-18 от 28.07.2017 на сумму 249 281,50 руб., N 9-19 от 28.07.2017 на сумму 536 668,63 руб., N 0-20 от 28.07.2017 на сумму 256 808,89 руб., N 9-21 от 28.07.2017 на сумму 402 058,58 руб., N 9-22 от 28.07.2017 г. на сумму 20 703,62 руб., N 9-23 от 28.07.2017 на сумму 67 518,00 руб., N 9-24 от 28.07.2017 на сумму 114 889,64 руб., N 9-25 от 28.07.2017 на сумму 43 002,33 руб., N 9-26 от 28.07.2017 на сумму 1 623 812,34 руб., N 9-27 от 28.07.2017 на сумму 209 006,71 руб., N 9-28 от 28.07.2017 на сумму 142 091,82 руб., N 9-29 от 28.07.2017 г. на сумму 99 558,61 руб., N 9-30 от 28.07.2017 на сумму 1 036 285,46, всего на сумму 28 210 792 руб. 62 коп, что помимо прочего, подтверждается справкой формы КС-3 о стоимости выполненных работ на сумму 28 210 792,52 руб.

Застройщик письмом N 1631 от 21.08.2017 от приемки работ отказался, ссылаясь на выявленные замечания по качеству выполненных работ, в частности, из содержания данного письма следует, что по результатам проверки на объекте уполномоченными представителями застройщика и генподрядчика был подписан акт освидетельствования работ, в котором зафиксировано 899 замечаний, замечания не устранены. Кроме того, ответчик в письме указал на то, что истцом не завершено выполнение строительно-монтажных работ, не получено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, нарушены сроки разработки рабочей документации, рабочая документация в полном объеме не передана, не предоставлена исполнительная документация, не составлен отчет об использовании давальческого оборудования/материала, не восстановлены кровля соседнего здания и коммуникации, поврежденные в ходе производства работ.

Полагая, что ответчиком не оплачены выполненные истцом по односторонним актам работы, в связи с чем начислена неустойка, необоснованно удерживается сумма гарантийного удержания, несмотря на то, что срок для его возврата наступил, генподрядчик обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Полагая, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, что повлекло начисление неустойки, а также возникновение у застройщика убытков в виде упущенной выгоды, ссылаясь на наличие задолженности за потребленную электрическую, тепловую энергию, воду за июль-август 2017 года, процентов за пользование чужими денежными средствами, ссылаясь на не передачу ответчиком исполнительной документации по объекту согласно приложению N 9 к договору, а также наличие убытков у истца, связанных с некачественным выполнением работ ответчиком и необходимостью их устранения, общество "Форсаж" обратилось в суд со встречным иском.

Удовлетворяя первоначальный иск полностью, суды с учетом того, что 28.07.2017 сторонами подписан акт формы КС-11, 21.08.2017 подписано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, 22.08.2017 объект введен в эксплуатацию, недостатки в работе носят устранимый характер, пришли к выводу о том, что у первого ответчика отсутствовали основания для отказа от подписания актов по мотивам, указанным в письме от 21.08.2017 N 1631, в связи с чем признали обоснованным требование о взыскании суммы задолженности за выполненные работы. Сочтя, что по смыслу пункта 5 графика платежей с учетом срока подписания сторонами акта формы КС-11 на момент принятия решения по делу срок возврата суммы гарантийного удержания наступил в полном объеме (в июле 2018 года и в августе 2019 года соответственно), и принимая во внимание, что доказательств, подтверждающих удержание ответчиком сумм гарантийного удержания в счет оплаты конкретных обязательств по устранению недостатков, не имеется, первый ответчик обратился в суд со встречным иском, в том числе с требованием о взыскании стоимости устранения недостатков, суды пришли к выводу о том, что первоначальное требование о взыскании гарантийного удержания также является обоснованным. Исходя из пунктов 3, 4.2 договора суды указали, что поскольку акт формы КС-11 подписан 28.07.2017, то обязанность по оплате работ у первого ответчика наступила 08.08.2017, в связи с чем неустойка за просрочку оплаты работ в период с 09.08.2017 по 30.11.2020 составляет 26 241 865 руб. 30 коп. Оснований для снижения неустойки и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судами не установлено.

Удовлетворяя встречные исковые требования в части, суды, приняв во внимание, что обществом "Форсаж" допущены нарушения сроков исполнения обязательства по передаче истцу нового разрешения на строительство и осуществлению промежуточного платежа, сделали выводы о том, что срок выполнения работ подлежит продлению согласно пунктам 2.5, 11.6 договора на 75 дней плюс 2 дня просрочки промежуточного платежа в размере 113 350 949 руб. 78 коп. и составит 13.08.2017, тогда как акт формы КС-11 подписан сторонами 28.07.2017, то есть в пределах срока с учетом его продления, а также указали, что в действиях истца отсутствуют нарушения, связанные с просрочкой выполнения работ, в связи с чем не усмотрели оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ и взыскания упущенной выгоды. С учетом предусмотренного пунктом 5.5 договора права генподрядчика перенести срок возмещения расходов за потребленные коммунальные услуги на количество дней просрочки застройщиком суды пришли к выводу о том, что поскольку выполненные работы за июль 2017 года не оплачены, у истца не возникла обязанность по оплате задолженности за коммунальные услуги за август 2017 года, вместе с тем стоимость работ, выполненных в июне 2017 года, оплачена, поэтому встречные требования о взыскании задолженности за коммунальные услуги за июль 2017 года и соответствующих процентов за пользование чужими денежными средствами являются обоснованными. Суды, приняв во внимание положения пункта 9.6.11 договора, указали, что, поскольку застройщик акт формы КС-11 подписал, основания полагать, что при приемке объекта у генподрядчика имела место быть задолженность по передаче какой-либо исполнительной документации, отсутствуют. Сочтя, что материалами дела подтверждается, что истец передал ответчику всю исполнительную документацию, необходимую для ввода объекта в эксплуатацию и последующей эксплуатации, суды не усмотрели оснований для возложения на истца обязанности передать первому ответчику какую-либо дополнительную исполнительную документацию. Проанализировав заключения судебных экспертиз, суды пришли к выводу о том, что недостатки в работе являются следствием недостатков проектной и рабочей документации, некачественного выполнения истцом работ, неправильной эксплуатации объекта ответчиком. Учитывая выводы экспертов о причинах возникновения недостатков, а также стоимость устранения недостатков, указанную в соглашении истца и первого ответчика по обстоятельствам дела и не опровергнутую вторым ответчиком, суд распределил убытки, представляющие собой расходы на устранение недостатков. Вместе с тем суды пришли к выводу о том, что расходы на устранение недостатков аттракциона (горки) в размере 46 304 800 руб. не подлежат возмещению за счет истца и второго ответчика, отметив, что горки, использованные при строительстве объекта, являются давальческим материалом, переданы застройщиком подрядчику на момент заключения и исполнения договора в 2016 году с истекшим сроком действия сертификата соответствия - до 25.09.2014.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационных жалоб в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции оснований для их отмены не усматривает.

Проанализировав условия договора генерального подряда N 1241 от 24.05.2016, суды пришли к выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, правовое регулирование которого осуществляется по правилам главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.

Факт выполнения истцом работ подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Оплата выполненных работ подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Судами установлено и из материалов дела видно, что общая сумма оплат по договору на момент рассмотрения дела составляла 385 112 658 руб. 70 коп. и сторонами не оспаривалась (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Разногласия сторон возникли по части выполненных и неоплаченных ответчиком работ на сумму 21 687 491 руб. 06 коп. по предъявленным истцом к приемке односторонним актам выполненных работ на общую сумму 28 210 792 руб. 82 коп., которая складывается из 428 210 683,96 (общая сумма договора) - 399 999 891,34 (стоимость принятых ответчиком по актам работ) = 28 210 792,82.

Расчет долга определяется истцом следующим образом: 428 210 683,96 (общая сумма договора) - 385 112 658,70 (сумма произведенных ответчиком оплат) - 21 410 534,19 (сумма 5% гарантийного удержания по договору) = 21 687 491, 06 - стоимость не принятых ответчиком по односторонним актам и неоплаченных работ по договору.

Как указано выше и следует из материалов дела, к оплате истцом ответчику предъявлены работы по односторонним актам формы КС-2, которые ответчиком не подписаны со ссылкой на выявленные замечания по качеству выполненных работ.

Указанный отказ ответчика от приемки работ оформлен письмом N 1631 от 21.08.2017.

Письмо получено истцом 22.08.2017, что подтверждается отметкой на письме о его нарочном вручении (входящий номер 897).

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

По смыслу названных норм права, суд должен проверить обоснованность мотивов отказа заказчика от подписания акта, при наличии возражений о некачественном выполнении работ. При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

Порядок оплаты по договору согласован сторонами в разделе 5 договора, согласно пункту 5.2 которого, оплата работ по настоящему договору производится в соответствии с графиком платежей (приложение N 4 к договору).

Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика, с обязательным представлением генподрядчиком в адрес заказчика счета на оплату не менее чем за три банковских дня, для совершения любого платежа заказчиком (пункт 5.3 договора).

В соответствии с пунктом 5.4 договора моментом оплаты считается дата списания денежных средств с корреспондентского счета банка застройщика.

Согласно приложению N 4 к договору (график платежей) в редакции дополнительного соглашения б/н от 26.06.2017 при достижении суммы всех выплат по договору (включая аванс) 385 112 658 руб. 70 коп., следующие КС-2, КС-3 не оплачиваются, до момента полного выполнения и сдачи работ по договору (пункт 2.4 графика платежей).

В силу пункта 3 графика платежей окончательный расчет по договору (за исключением платежей по возврату гарантийного удержания) застройщик выплачивает генподрядчику в течение семи рабочих дней с момента окончания работ, определяемого в соответствии с пунктом 4.2 договора.

Окончательный расчет по договору производится застройщиком после выполнения генподрядчиком всех работ по настоящему договору и представления полного пакета документации, на основании заблаговременно предоставленного генподрядчиком счета с зачетом ранее перечисленных генподрядчику денежных средств. Оплата производится при условии представления счета-фактуры на всю стоимость выполненных по договору работ.

Пунктом 4.2 договора определено, что моментом окончания работ по договору является дата подписания застройщиком и генподрядчиком акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Законодательно определение и понятие такого первичного учетного документа как акт формы КС-11 дано в унифицированных формах первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, в силу которых, акт формы КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом).

Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Таким образом, подписывая акт формы КС-11, стороны договора подтверждают соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключениям органов надзора, а также то обстоятельство, что такой акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором.

С учетом изложенного при буквальном толковании условий договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации в части согласования положений об оплате выполненных работ, суды пришли к выводу о том, что подписанием сторонами акта формы КС-11 стороны констатируют, что работы по договору окончены в полном объеме и объект строительства пригоден для использования по назначению, то есть, генподрядчиком работы по договору выполнены в полном объеме.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что акт формы КС-11 подписан сторонами 28.07.2017, то есть, одновременно, по состоянию на дату спорных односторонних актов, следовательно, на момент обращения истца с письмом N 708 от 16.08.2017 к ответчику о приемке и подписании оставшихся актов выполненных работ формы КС-2 акт формы КС-11 сторонами договора уже был подписан, в связи с чем у ответчика в силу вышеизложенных обстоятельств отсутствовали основания для отказа от подписания актов по мотивам, указанным в письме N 1631 от 21.08.2017.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что на момент отказа от приемки работ 21.08.2017 подписано Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности, требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (заключение утверждено распоряжением N 90 от 22.08.2017 г), и, далее, 22.08.2017 объект был введен в эксплуатацию на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 56-301000-463-2017.

Помимо прочего, как было указано выше, право заказчика отказаться от приемки работ императивно установлено в пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и обусловлено исключительно обнаружением недостатков, которые исключают его использование для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между тем, как установлено судами, таких фактов и обстоятельств мотивированный отказ от приемки работ, изложенный ответчиком в письме N 1631 от 21.08.2017, не содержит, равно, как не представлено таких доказательств в материалы дела (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, судами отмечено, что из материалов дела усматривается, что результат работы принят в эксплуатацию (разрешение на ввод N 56-301000-463-2017) и фактически эксплуатируется с момента ввода в эксплуатацию и по настоящее время, что не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

То обстоятельство, что после подписания сторонами акта формы КС-11 и до этого момента, ответчиком выявлено значительное количество замечаний по объекту, с учетом вышеизложенных обстоятельств судами не принято во внимание в качестве основания отсутствия у ответчика обязанности по оплате выполненных работ.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судами, все выявленные недостатки носят устранимый характер, на что прямо указано в обширной переписке сторон и подтверждается фактической эксплуатацией объекта строительства.

Кроме того, судами отмечено, что в этом случае ответственность за некачественное выполнение работ предусмотрена положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, и по своему выбору в числе прочих, потребовать от подрядчика, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик такое право реализовал, обратившись с встречным иском, в том числе, о взыскании стоимости устранения недостатков, выполненной работы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание, подписание сторонами акта формы КС-11, а также наличие заключения о соответствии объекта, введение объекта в эксплуатацию и его фактическую эксплуатацию до настоящего времени, суды пришли к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика задолженности в сумме 21 687 491 руб. 06 коп.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика сумму гарантийного удержания по договору в сумме 21 410 534 руб. 19 коп., ссылаясь на наступление сроков его возврата.

Условиями договора, в том числе, графиком платежей предусмотрено гарантийное удержание в размере 5%, а именно, в силу пункта 4 графика платежей в качестве обеспечения надлежащего выполнения генподрядчиком своих обязанностей по договору, в том числе, обязанностей по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в период гарантийного срока, застройщик при оплате промежуточных платежей согласно настоящему графику платежей производит гарантийное удержание 5% от суммы каждого платежа.

В случае установления недостатков (дефектов) и отказа генподрядчика от устранения недостатков (дефектов) или, если генподрядчик не приступает к устранению недостатков (дефектов) в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения уведомления об обнаруженных недостатках (дефектах), или не устранения недостатков в обозначенный срок, застройщик имеет право устранить недостатки (дефекты) собственными силами или с привлечением третьих лиц за счет предоставленного генподрядчиком гарантийного удержания.

Согласно пункту 5 графика платежей установлен следующий порядок возврата суммы гарантийного удержания: 5% выплачиваются равными частями (по 1,5% от стоимости работ по договору) по окончании первого и второго года (по окончании двенадцатого и двадцать четвертого месяца соответственно) с даты подписания сторонами акта законченного строительством объекта по форме КС-11 в течение 5 (пяти) банковских дней после получения застройщиком надлежаще оформленного оригинала счета.

Во избежание сомнений, обязанность по возврату гарантийного удержания, описанная в настоящем пункте, действует, если у застройщика нет претензий, связанных с наличием дефектов и своевременным их устранением.

По смыслу названного пункта графика платежей и с учетом сроков подписания сторонами акта формы КС-11, суды пришли к выводу о том, что на момент принятия решения по настоящему делу, срок возврата суммы гарантийного удержания наступил в полном объеме (в июле 2018 года и в августе 2019 года соответственно).

Вопреки доводу ответчика о том, что с учетом редакции данного пункта графика платежей, и, принимая во внимание, наличие в выполненных истцом работах устранимых недостатков, у ответчика не возникла обязанность по возврату суммы гарантийного удержания, судами установлено следующее.

Согласно пункту 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой, или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

С учетом положений статьи 327.1 указанного Кодекса встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных внешних обстоятельств.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из содержания данных норм права следует, что в случае, когда срок исполнения обязательства заказчика по возврату суммы гарантийного удержания не наступил, денежные средства продолжают принадлежать заказчику, который, действуя в пределах самозащиты прав, предусмотренных статьей 14 ГК РФ, может, уведомив об этом другую сторону по правилам статьи 165.1 ГК РФ (юридически значимые сообщения), самостоятельно определить сальдо расчетов и уменьшить размер суммы возврата гарантийного удержания, уменьшив ее на стоимость устранения недостатков, в период течения гарантийного срока.

В этом случае предъявление встречного иска либо обращение с самостоятельным требованием в суд не требуется, что исключает возникновение еще одного арбитражного спора и соответствует принципу процессуальной экономии.

В свою очередь подрядчик, в рамках досудебного порядка разрешения спора либо при взыскании задолженности в судебном порядке вправе заявить мотивированные возражения об отсутствии основания для удержания соответствующих сумм гарантийного удержания.

Если заказчик после наступления срока исполнения обязанности по возврату суммы гарантийного удержания не уведомил другую сторону об уменьшении выплат на сумму (часть суммы) гарантийного удержания, он вправе обратиться в суд, в том числе, путем предъявления встречного иска.

То обстоятельство, что после наступления срока возврата суммы гарантийного удержания, ответчик уведомлял истца о зачете части суммы гарантийного удержания в счет оплаты стоимости устранения недостатков выполненных работ, со ссылкой на конкретные договоры с третьими лицами, их исполнением и оплатой, из материалов дела не усматривается и судами не установлено.

Судами установлено, что фактически ответчик реализовал свое право путем обращения в суд с встречным иском о взыскании с истца стоимости устранения недостатков, что исключает возможность автоматического и самостоятельного зачета указанных сумм в счет стоимости устранения недостатков, поскольку согласно части 3 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

Как верно указано судами, то обстоятельство, что редакцией пункта 5 графика платежей предусмотрено, что во избежание сомнений, обязанность по возврату гарантийного удержания, описанная в настоящем пункте, действует, если у застройщика нет претензий, связанных с наличием дефектов и своевременным их устранением, не свидетельствует и не означает, что у застройщика в этом случае вообще отсутствует обязанность по возврату суммы гарантийного удержания.

Из буквального толкования данного пункта графика платежей во взаимосвязи с пунктом 4 графика платежей и с учетом вышеупомянутых норм права судами установлено, что такая обязанность не возникает у застройщика по правилам возврата гарантийных платежей, установленных в пункте 5 графика, иными словами, застройщик возвращает (или не возвращает) ту сумму гарантийных платежей, которая фактически была им использована в обеспечение исполнения обязательств, например, уплачена третьему лицу в связи с устранением недостатков работы, выполненной подрядчиком.

Обратное означало бы, что застройщик (заказчик) вправе вообще не возвращать сумму гарантийного удержания только по основаниям формального выявления недостатков выполненной работы, что противоречит правовой природе гарантийного удержания, в том числе, с учетом того, что данная сумма фактически является платой (стоимостью) за выполненные подрядчиком работы и должна быть оплачена подрядчику на основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что срок возврата суммы гарантийного удержания на момент принятия решения по настоящему делу наступил, доказательств, подтверждающих удержание ответчиком сумм гарантийного удержания в счет оплаты конкретных обязательств по устранению недостатков, в порядке, предусмотренном договором, либо, со ссылкой на статью 410 Гражданского кодекса РФ, из материалов дела не усматривается, а также то, обстоятельство, что ответчик обратился с встречным иском, в том числе, с требованием о взыскании стоимости устранения недостатков, требование истца о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 21 410 534 руб. 19 коп., правомерно признано судами обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Помимо прочего, истец просил взыскать с ответчика неустойку за просрочку оплаты выполненных по договору работ, начисленную за период с 09.08.2017 по 30.11.2020 в сумме 26 241 865 руб. 30 коп (с учетом последнего уточнения, принятого судом первой инстанции).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность сторон предусмотрена разделом 11 договора, согласно которому за нарушение срока окончательного расчета оплаты по договору, застройщик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11. 5 договора).

Как было указано выше, окончательный расчет по договору (за исключением платежей по возврату гарантийного удержания) застройщик выплачивает генподрядчику в течение семи рабочих дней с момента окончания работ, определяемого в соответствии с пунктом 4.2 договора.

Таким образом, как верно отмечено судами, момент окончания работ, определенный в пункте 4.2 договора предусматривает подписание акта формы КС-11.

Судами установлено, что акт формы КС-11 подписан сторонами 28.07.2017, следовательно, обязанность по оплате у ответчика наступает 08.08.2017, соответственно, первый день просрочки обязательства выпадает на 09.08.2017.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Поскольку нарушение обязательств ответчиком подтверждено документально, доказательств просрочки исполнения обязательств вследствие просрочки кредитора либо по независящим от ответчика причинам, из материалов дела не усматривается, суды обоснованно не установили оснований для применения к истцу положений статей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Расчет неустойки проверен судами и признан правильным. Арифметическая правильность расчета ответчиком, как в части алгоритма расчета, так и в части суммы начисления, надлежащим образом не оспорена (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расчет неустойки признан судами соответствующим положениям договора (статьи 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судами учтено, что расчет неустойки истцом произведен именно на сумму долга за минусом 5% гарантийного удержания.

Вопреки доводу ответчика о том, что неустойка может быть начислена только на сумму долга за минусом 5% гарантийного удержания и 3.7% удержания от стоимости работ по монтажу кровли, поскольку такое условие содержится в дополнительном соглашении N 4 от 05.09.2016, судами установлено следующее.

Из буквального содержания данного пункта и по смыслу указанного пункта следует, что 3,7% не является суммой гарантийного удержания дополнительно к сумме гарантийного удержания в 5%, а является порядком оплаты при расчетах за выполненные работы по кровле. Таким образом, правовая природа 3,7% не относится к гарантийному удержанию, данный процент (3,7%) удерживается ответчиком при промежуточном расчете за выполненные работы по кровле до наступления момента окончательного расчета по договору за выполненные работы в целом, то есть, обязанность оплатить эти 3,7% наступает у ответчика после подписания акта формы КС-11, а не в сроки, установленные для возврата суммы гарантийного удержания в порядке, предусмотренном пунктом 5 "Графика платежей", в связи с чем, упомянутая сумма входит в общую сумму долга, следовательно, на нее подлежит начислению неустойка в общем порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 21.12.2000 N 263-О, а также разъяснения пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суды не усмотрели оснований для снижения правомерно начисленной истцом неустойки, поскольку ответчиком каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено.

При этом судами учтено, что при подписании договора, как истец, так и ответчик были уведомлены о наличии условий об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, никаких разногласий по поводу ответственности, ее размера при заключении договора у сторон не возникло. Кроме того, согласованный размер неустойки в 0,1% не превышает обычно применяемый хозяйствующими субъектами при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров, при этом, в данном случае, размер неустойки ограничен сторонами в 10% от суммы договора, а потому такой размер неустойки не может нарушать баланс интересов сторон при его заключении и исполнении. Помимо прочего, в пункте 11.1 договора стороны пришли к соглашению о том, что размеры неустойки, согласованные в договоре, являются соразмерными возможным последствиям нарушения обязательства.

Доказательств, свидетельствующих о кабальности условий договора в части размера неустойки, ответчиком не представлено.

Более того, как верно отмечено судами, договорная неустойка устанавливается по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом доказательств нарушения принципа свободы договора при его заключении ответчиком не представлено. Кроме того, судами принято во внимание и то, что ответчик является коммерческой организацией и наряду с другими участниками гражданского оборота несет коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судами не выявлено.

Принимая во внимание установленный судами факт просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате работ, проанализировав представленный истцом расчет неустойки, суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности, предусмотренной заключенным между сторонами договором, в связи с чем правомерно удовлетворили исковые требования, взыскав с ответчика неустойку

за просрочку оплаты работ в размере 26 241 865 руб. 30 коп., начисленную за период с 09.08.2017 по 30.11.2020.

Из материалов дела видно, что ответчик обратился со встречным иском и в числе прочих требований, просит взыскать с истца неустойку за нарушение сроков выполнения работ за нарушение конечного срока выполнения работ, начисленную за период с 26.05.2017 по 27.07.2017 в сумме 26 977 273 руб. 09 коп.

Расчет неустойки судами проверен и признан верным.

В соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы(промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4.1.4 договора сдача застройщику результата выполненных работ - 26.05.2017.

За нарушение конечного срока выполнения и сдачи работ по настоящему договору, генподрядчик уплачивает застройщику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора (пункт 11.4 договора).

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В силу разъяснений Верховного суда Российской Федерации, данных в пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

Буквально истолковав условия договора, суды пришли к выводу о том, что сдача заказчику результата работ согласована сторонами 26.05.2017, при этом под результатом работ в силу положений пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается обязанность подрядчика в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется принять результат и уплатить обусловленную цену. При этом моментом окончания работ, как установлено редакцией пункта 4.2 договора является подписание сторонами акта формы КС-11, который в силу своей правовой природы, определенной пунктом 2 статьи 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации, унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, и подтверждает наличие результата выполненной работы, согласованной сторонами по срокам выполнения в пункте 4.1.3 договора, соответственно, в данном случае, в целях квалификации окончания работ в установленные договором сроки, акт формы КС-11 должен был быть подписан сторонами не позднее 26.05.2017.

Согласно пункту 2.6 договора застройщик обязуется передать по акту приема-передачи генподрядчику проектную и исходно-разрешительную документацию: положительное заключение экспертизы проектной документации стадия "Проект", разрешение на строительство от 11.06.2015 N U56-301000-259-2015, проектную и исходную разрешительную документацию, указанную в приложении N1 "техническое задание".

Кроме того, пунктом 2.5 договора предусмотрено, что в случае, если в ходе разработки генподрядчиком проектной документации стадии "рабочая документация", генподрядчик выявляет, что для ввода объекта в эксплуатацию и в целях соответствия разрабатываемой рабочей документации техническому заданию (приложение N 1) необходимо внести изменения в проектную документацию стадии "проект" и получить новое заключение экспертизы в отношении стадии "проект", генподрядчик незамедлительно направляет в адрес застройщика письменное уведомление об этом.

В случае согласия застройщика с необходимостью внесения изменений в стадию "проект", ответ застройщика на уведомление генподрядчика должен быть направлен в течение 5 (пяти) рабочих дней. Положительное заключение повторной экспертизы проектной документации (в случае необходимости) и новое разрешение на строительство должно быть предоставлено застройщиком генподрядчику в срок не позднее, чем за 75 дней до завершения работ по договору, в противном случае, сроки окончания работ продлеваются на число дней, равное просрочке.

Помимо прочего, пунктом 11.6 договора установлено, что при задержке перечисления авансовых и промежуточных платежей на срок более 10 рабочих дней, а также при просрочке предоставления заверенных копий положительного заключения экспертизы проектной документации стадии "проект", проектной документации стадии "П", сроки окончания работ, продлеваются на число дней, равное просрочке застройщика.

Таким образом, судами установлено, что из буквального толкования упомянутых пунктов договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что у застройщика (ответчика) имеются встречные обязательства по договору, и эти обязательства находятся в прямой причинно-следственной связи применительно к сроку окончания выполнения работ по договору, на что прямо указано в договоре.

Вопреки утверждению ответчика о том, что корректировка стадии "Проект" не является основанием для изменения сроков выполнения работ по договору, за исключением приостановки работ на основании предписаний инспекции государственного строительного надзора по Оренбургской области по причине корректировки проекта, следовательно, по мнению ответчика, в случае внесения изменений в проектную документацию, сроки выполнения работ продлению не подлежат, суды указали, что данный абзац пункта 2.5 договора, не находится в прямой причинно-следственной связи с предшествующим абзацем этого же пункта договора. По смыслу абзаца о корректировке стадии "Проект" такая корректировка не обусловлена заключением повторной экспертизы и выдачей нового разрешения на строительство, а связана исключительно с замечаниями инспекции строительного надзора, а потому, логично, не предполагает продление (либо изменение) сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора начало выполнения работ - 27.05.2016 (перечисление аванса), аналогичная дата для перечисления аванса следует из пункта 1 графика платежей (приложение N 4 к договору), следовательно, дата начала производства работ напрямую связана с датой перечисления аванса.

Между тем, доказательств перечисления аванса 27.05.2016 из материалов дела не усматривается и судами не установлено.

Как установлено судами, фактически аванс по договору, определяющий начало выполнения работ, перечислен ответчиком лишь 10.06.2016 по платежному поручению N 457 от 10.06.2016.

Впоследствии дополнительным соглашением N 3 от 01.09.2016 в пункт 1 графика платежей были внесены изменения со ссылкой на перечисление аванса в сумме 60 700 000 руб. в срок по 10 06 2016 г., в связи с чем выводы судов о том, что, юридически и фактически истец имел право начать работы с 10.06.2016, являются обоснованными.

В соответствии с пунктом 2 графика платежей - промежуточный платеж - это оплата выполненных работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС3, выплачивается ежемесячно при условии представления документов, указанных в настоящем пункте, но не ранее, чем по истечении одного календарного месяца после оплаты авансового платежа по 1 настоящего графика платежей.

Застройщик выплачивает генподрядчику промежуточный платеж в течение 5 (пяти) рабочих дней, после подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки формы КС-3, счета на оплату.

Согласно платежному поручению N 871 от 14.02.2017 промежуточный платеж в размере 113 350 949 руб. 78 коп. произведен ответчиком 14.02.2017 на основании счетов N15 от 19 01 2017 и N 48 от 27 01 2017, соответственно, оплата производилась за работы, выполненные истцом в декабре 2017 года.

Согласно письму N 1063 от 19 01 2017 акты выполненных работ за декабрь были переданы истцом ответчику нарочно 22.01.2017, о чем имеется отметка на письме.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что обязанность по оплате промежуточного платежа на сумму 113 350 949 руб. 78 коп. наступила у ответчика 27.01.2017 г. (с 23 01 2017 пять рабочих дней), однако, нарушение срока оплаты в 10 рабочих дней от даты оплаты предусмотрено пунктом 11.6 договора, следовательно, просрочка оплаты в этом случае начинается с 13.02.2017, поскольку 10-ый рабочий день выпадает на пятницу - 10 02 2017, фактически оплата ответчиком произведена 14.02.2017 по платежному поручению N 871 от 14 02 2017 г., соответственно нарушение сроков оплаты промежуточных платежей составит 2 (два) дня, в связи с чем, срок выполнения работ в этом случае продлевается на два дня.

Материалами дела подтверждается и судами установлено, что первоначальное разрешение на строительство N RU56-301000-259-2015 от 11.06.2015 было выдано со сроком его действия до 10.08.2015 и с указанием, что основанием его выдачи в числе прочих, является положительное заключение экспертизы N 2-1-1-0014-13 от 27 05 2013.

Впоследствии данное разрешение дважды продлевалось до 31.01.2017 и до 31.08.2017 соответственно.

Согласно письму Инспекции государственного строительного надзора Оренбургской области от 05 06 2017 г. N НО/04-11-643, адресованного ответчику, инспекция доводит до сведения застройщика, что ввиду высокой степени готовности вышеназванного объекта для получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности, требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, необходимо внести в действующее разрешение на строительство N RU56-301000-259-2015 от 11.06.2015, где указано положительное заключение проектной документации, выданное "Центр экспертиз" N 2-1-1-0014-13 от 27.05.2013, изменения, поскольку в настоящее время проектная документация откорректирована и получено положительное заключение N 66-2-1-2-0029-17 от 17.04.2017, выданное ООО "Бюро строительной экспертизы "Гарантия". Данные по разрешению вносятся в заключение о соответствии объекта, чтобы избежать разночтения в документах и своевременно получить заключение о соответствии объекта.

Согласно новому разрешению на строительство N 56-301000-463-2017 от 28.07.2017 данное разрешение действует до 31.08.2017 и основанием его выдачи в числе прочих являлось положительное заключение экспертизы N 66- 2-1-2-0029-17 от 17 04 2017, выданное ООО "Бюро строительной экспертизы "Гарантия".

Таким образом, как установлено судами, из вышеуказанных документов усматривается, что вопреки доводам ответчика, само по себе продление действия первоначального разрешения до 31.08.2017 для целей квалификации поведения застройщика как действующего правомерно для определения исчисления сроков выполнения работ, правового значения не имеет, поскольку по условиям договора, смысл которых фактически подтвержден вышеуказанными документами, и с учетом редакции пункта 2.5 договора, в силу которого выдача нового разрешения на строительство обусловлена "для ввода объекта в эксплуатацию", выдача нового разрешения на строительство была связана и необходима не с возможностью продолжения строительства, которое фактически продолжалось безотносительно к продлению действия первоначального разрешения на строительство, а для внесения в это разрешение изменений, связанных с внесением изменений в проектную документацию с целью последующего получения заключения о соответствии объекта, и как следствие, получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Именно этими обстоятельствами была обусловлена возможность продления сроков выполнения работ на период просрочки, в случае, если такие документы не будут представлены генподрядчику не позднее, чем за 75 дней, то есть за 2,5 месяца до завершения строительства.

В данном случае выполнение ответчиком указанной обязанности является самостоятельной встречной по отношению к срокам выполнения работ обязанностью, и не обусловлено наличием у генподрядчика препятствий в выполнении работ по договору, а потому, не исполнение своевременно ответчиком такой обязанности, не может являться основанием для приостановления работ со стороны истца, однако, несвоевременное исполнение данной обязанности со стороны ответчика императивно влечет продление сроков выполнения работ по договору, и этому условию стороны придали существенное значение, включив его в раздел N 2 "предмет договора", который относится к существенным условиям договора.

Принимая во внимание, что сдача застройщику результата работы согласована сторонами 26.05.2017, новое разрешение на строительство должно было быть представлено генподрядчику не позднее 11.03.2017, однако фактически новое разрешение на строительство от 28.07.2017 было передано истцу только 08.09.2017 с сопроводительным письмом от 08.09.2017 N 1763, суды пришли к выводу о том, что новое разрешение на строительство передано за пределами срока выполнения работ, установленного договором, и по истечении 42 дней после подписания сторонами акта формы КС-11.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что договор подряда N 667- 2016/10/07 на выполнение проектных работ был заключен ответчиком с обществом "ИнПад" 01.11.2016, срок выполнения работ по условиям договора установлен - 12.12.2016, фактически акт выполненных работ подписан сторонами 21.04.2017, то есть, с нарушением установленного договором срока выполнения работ.

Таким образом, вывод судов о том, что на дату заключения указанного договора ответчик был уведомлен генподрядчиком о необходимости внесения изменений в проектную документацию, что в полной мере соответствует редакции пункта 2.5 договора генерального подряда N 1241 от 24.05.2016, является верным.

На необходимость представления нового разрешения на строительство истец неоднократно указывал ответчику в письмах N 655 от 02.08.2017 и N 707 от 16.08.2017 со ссылкой на просрочку кредитора в соответствии со статьей 405 ГК РФ и продление сроков выполнения работ на 75 дней.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что со стороны ответчика допущено нарушение сроков исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.5 договора и это нарушение не обусловлено виновными действиями истца, суды пришли к выводу о том, что срок выполнения работ соответственно подлежит продлению на 75 (семьдесят пять) дней плюс 2 (два) дня просрочки промежуточного платежа в размере 113 350 949, руб. 78 коп, что составит 13.08.2017, тогда как, акт формы КС-11 подписан сторонами 28.07.2017, то есть, в пределах срока с учетом его продления по пункту 2.5 договора.

Таким образом, истец выполнил работы в сроки, установленные договором с учетом их продления по пункту 2.5 договора, а потому, в действиях истца отсутствуют нарушения, связанные с просрочкой выполнения работ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что юридическое нарушение сроков выполнения работ со стороны истца обусловлено не исполнением встречной обязанности со стороны ответчика, а фактически, данное нарушение встречных обязательств влечет продление сроков выполнения работ по договору, оснований для начисления истцу неустойки за нарушение сроков выполнения работ судами правомерно не установлено.

Далее, ответчик просил взыскать с истца убытки в виде упущенной выгоды в размере 29 193 720 руб. в связи с нарушением сроков строительства объекта, поскольку, как указывает ответчик, открытие аквапарка должно было состояться 10.06.2017, тогда как фактически открытие аквапарка состоялось 24.08.2017.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

По смыслу указанной правовой нормы истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, а также наличие и размер понесенных убытков. При недоказанности хотя бы одного из фактов в удовлетворении иска должно быть отказано.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Принимая во внимание, что судами установлено отсутствие нарушений сроков выполнения и сдачи работ со стороны истца, в удовлетворении требования ответчика о взыскании с истца убытков в виде упущенной выгоды судами отказано правомерно.

Кроме того, как было установлено судами, новое разрешение на строительство получено ответчиком только 28.07.2017, и получение нового разрешения на строительство в указанный срок было связано исключительно с поведением ответчика, следовательно, до получения нового разрешения на строительство не могло быть получено заключение о соответствии объекта и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, соответственно, в срок 10.06.2017 ответчик объективно не мог открыть аквапарк и невозможность открытия парка с учетом вышеизложенных судами фактов и обстоятельств было обусловлено действиями ответчика, а не истца.

Ответчик просил взыскать с истца задолженность за потребленную электрическую, тепловую энергию, воду за период июль - август 2017года в сумме 1 085 554 руб. 46 коп. (605 284 руб. 55 коп. за июль 2017 года, 480 269 руб. 91 коп. за август 2017года), проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ в сумме 235 328 руб. 92 коп., начисленную за период с 14.09.2017 по 09.11.2020.

В соответствии с пунктом 5.5 договора с момента передачи застройщиком генподрядчику земельного участка по акту приема-передачи в соответствии с пунктом 6.2 договора и до даты возврата генподрядчиком земельного участка, генподрядчик возмещает застройщику стоимость потребленной энергии, воды. Размер возмещаемой генподрядчиком стоимости коммунальных ресурсов определяется на основании показаний приборов учета расхода по действующим тарифам организаций, поставляющих соответствующие услуги. Возмещение осуществляется генподрядчиком ежемесячно не позднее 25 (двадцать пятого) числа месяца, следующего за расчетным, на основании счета застройщика. Если к указанной дате застройщиком не исполнена обязанность по полной оплате принятых работ за предыдущий месяц, генподрядчик вправе перенести срок возмещения расходов за потребленные коммунальные услуги на количество дней просрочки застройщиком.

Истолковав вышеуказанный пункт договора в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о том, что генподрядчик вправе не оплачивать коммунальные услуги до оплаты выполненных работ за предшествующий период, иными словами, в случае, если за июнь и июль 2017 года работы ответчиком не оплачены, истец вправе не оплачивать такие расходы до полной оплаты стоимости выполненных работ за июнь и июль 2017 года.

Кроме того, согласно письму N 835 от 14.09.2017 истец указал ответчику на то, что коммунальные расходы будут оплачены после оплаты выполненных работ по строительству объекта.

Вопреки доводу ответчика о том, что оплата коммунальных услуг не может ставиться в зависимость от оплаты выполненных работ по договору, судами верно отмечено, что такое толкование противоречит редакции пункта 5.5 договора, которым стороны установили прямую причинно-следственную связь между оплатой коммунальных услуг и оплатой выполненных по договору работ.

Между тем задолженность за выполненные работы за июль 2017 года ответчиком в полном объеме не была оплачена, что явилось основанием для обращения истца с первоначальным иском в суд.

При этом судами установлено, что обязанность по оплате долга за выполненные работы у ответчика наступила 08.08.2017, а, следовательно, в отсутствии доказательств оплаты долга за выполненные работы за июль 2017 года по спорным односторонним актам, у истца не возникла обязанность по оплате задолженности за коммунальные услуги за август 2017 года в сумме 480 269 руб., в связи с чем просрочка в оплате отсутствует.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований по встречному иску в указанной части судами отказано правомерно.

Между тем, принимая во внимание, что требование об оплате коммунальных расходов за июль 2017 года предъявлено ответчиком истцу в письме N 1632 от 22.08.2017 с соблюдением требований, установленных в пункте 5.5 договора, суды удовлетворили требование общества "Форсаж" о взыскании с истца задолженности за коммунальные услуги за период июль 2017 года в размере 605 284 руб. 55 коп.

Кроме того, суды пришли к выводу, что с истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 26.08.2017 по 09.11.2020 в сумме 134 050 руб. 67 коп.

Расчет процентов судами проверен и признан правильным.

Ответчик просил обязать истца предоставить ответчику исполнительную документацию согласно приложению N 9 к договору, а именно: - специальные журналы - журнал антикоррозийной защиты; - монтаж легких ограждающих конструкций - акты скрытых работ на изоляцию стыков между панелями; - изоляционные работы - акты на звукоизоляцию конструкций; - внутренние санитарно-технические системы - акты на испытания систем вентиляции и кондиционирования воздуха; - наружные сети водоснабжения и канализации - акт на испытание безнапорных трубопроводов следует проводить в два этапа: предварительное (до засыпки) и приемочное (окончательное). В случае неисполнения решения суда вступившего в законную силу просил взыскать с истца судебную неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательств.

По указанной части требований судами установлено следующее.

Обязанность предоставления исполнительной документации по окончании работ строительного подряда наряду с другой документацией предусмотрена законом, в частности, статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Порядок и состав исполнительной документации определен РД-11-02- 2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденный Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 (далее - РД-11-02-2006).

По смыслу названных норм права обязанность по ведению и последующей передаче застройщику исполнительной документации обусловлена необходимостью впоследствии воспользоваться результатом работы, предъявленной к приемке, в случае, если отсутствие таких документов будет препятствовать сдаче объекта и дальнейшей его эксплуатации.

При этом из пункта 5 РД-11-02-2006 следует, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство постоянно, по мере выполнения конкретных видов работ.

В соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, атомному надзору от 26.10.2015 N 428 "О внесении изменений в требования к составу и порядке ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, атомному надзору от 26.12.2006 N1128" исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или технического заказчика до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкции объекта капитального строительства.

По условиям договора подряда генподрядчик обязан производить освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций (пункт 7.1.25 договора).

Порядок освидетельствования скрытых работ согласован сторонами в разделе 8 договора.

В соответствии с пунктом 7.2.6 договора после выполнения работ по договору при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных работ, при передаче генподрядчиком полного комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной документации заказчик обязан принять от генподрядчика в установленном настоящим договором порядке выполненные работы, проектную, разрешительную, исполнительную и иную документацию, касающуюся строительства, а также необходимую для эксплуатации объекта.

Согласно пункту 9.6.11 договора стороны пришли к соглашению о том, что генподрядчик считается надлежаще выполнившим работы по настоящему договору и подлежит подписанию акт приемки законченного строительством объекта в форме КС-11 при соблюдении следующих условий: строительство объекта завершено в полном объеме; исполнительная документация и документация, необходимая для нормальной эксплуатации (приложение N 9), перечень инструкции по эксплуатации инженерных систем и смонтированного оборудования (приложение N 10) для приемки работ, выполненных согласно настоящему договору, передана генподрядчиком застройщику в полном объеме; отсутствуют замечания, препятствующие эксплуатации объекта, в том числе, со стороны контролирующих органов, в отношении качества и объемов выполненных генподрядчиком работ; застройщиком получено заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации.

Не выполнение хотя бы одного из вышеперечисленных условий является безоговорочным основанием для отказа застройщика от приемки объекта и работ по договору и от выплаты окончательного расчета до момента полного устранения замечаний.

Таким образом, стороны согласовали, что при отсутствии передачи застройщику полного комплекта исполнительной документации по приложению N 9 к договору, у застройщика отсутствует обязанность по приемке объекта и соответственно подписании акта по форме КС-11.

Вместе с тем, как установлено судами, застройщик акт формы КС-11 подписал, следовательно, отсутствуют основания полагать, что при приемке объекта по акту формы КС-11, принимая во внимание его правовую природу, у генподрядчика имела место быть задолженность по передаче какой-либо исполнительной документации по приложению N 9 к договору, препятствующей вводу объекта в эксплуатацию и последующей его эксплуатации.

Как было указано выше, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 22.08.2017 N 56-301000-463-2017 объект введен в эксплуатацию и эксплуатируется по настоящее время.

Доказательств, подтверждающих, что эксплуатация объекта невозможна и была приостановлена по причине не передачи истцом исполнительной документации по вышеуказанному перечню, из материалов дела не усматривается, и ответчик таких доказательств не представил (акты о приостановлении эксплуатации, предписания надзорных органов с требованием приостановить эксплуатацию, иное).

Более того, материалами дела подтверждается, что истец передал ответчику всю исполнительную документацию необходимую для ввода объекта в эксплуатацию и последующей эксплуатации.

В частности, данное обстоятельство следует из письма Инспекции государственного строительного надзора Оренбургской области от 31.07.2018 N 40/04-10-1324, согласно которому "на время проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства исполнительная документация в полном объеме передается застройщиком или техническим заказчиком в орган государственного строительного надзора.

После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов (заключение о соответствии), исполнительная документация передается застройщику на постоянное хранение не позднее пяти рабочих дней после выдачи заключения о соответствии.

На основании вышеизложенного Инспекция сообщает о том, что исполнительная документация возвращена застройщику, журнал производства работ на изоляционные и отделочные работы по объекту "вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра "КИТ", находящегося в городе Оренбурге по ул. Салмышская, 71".

В подтверждение факта возвращения ответчику в полном объеме исполнительной документации, Инспекция представила сопроводительное письмо от 22.08.2017 N 998, из содержания которого следует, что в адрес застройщика возвращается в полном объеме исполнительная документация по объекту "вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра "КИТ", находящегося в городе Оренбурге по ул. Салмышская, 71" с приложением реестра исполнительной документации, всего по перечню 3 361 документ.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно не усмотрели оснований полагать, что истец передал не весь пакет исполнительной документации по перечню ответчика со ссылкой на приложение N 9 к договору, а, соответственно, у истца не возникло обязанности передать ответчику какую-либо дополнительную исполнительную документацию, в силу чего в указанной части встречного иска судами отказано правомерно.

Принимая во внимание отсутствие оснований для обязания истца совершить определенные действия, судами не установлено и оснований для применения к истцу ответственности в виде судебной неустойки.

Помимо прочего, ответчик заявлял требование о взыскании с истца убытков за некачественно выполненные работы в виде стоимости устранения недостатков, а именно: с ответчика - общества "Альфа строй" 9 461 643 руб. 43 коп. - стоимость устранения недостатков по общестроительным работам; 4 300 588 руб. 10 коп. - стоимость устранения недостатков по дефектам фасадов; 3 724 529 руб. 69 коп. - стоимость устранения недостатков по дефектам кровли; 660 191 руб. 57 коп. - стоимость устранения недостатков по качеству выполненных работ по дефектам пожарной безопасности; 4 732 804 руб. 62 коп. - стоимость устранения недостатков по дефектам полов аквазоны. С ответчиков - общества "Альфа-Строй", общества "ИнПад" солидарно стоимость устранения недостатков по дефектам горок в сумме 46 304 800 руб.; стоимость устранения недостатков по удалению коррозии и грибка в сумме 855 119 руб. 01 коп.; стоимость устранения замечаний по дефектам вентиляции в размере 41 431 198 руб. 51 коп.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, обязанность подрядчика, кроме прочего, безвозмездно устранить недостатки в разумный срок либо возместить расходы заказчика на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что результат работ, передаваемых заказчику подрядчиком, должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования. Подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан передать заказчику результат выполненной работы, который должен отвечать установленным правовыми актами обязательным требованиям.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации). Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

От срока, в который заинтересованной стороной обнаружены недостатки в настоящем случае ремонта, зависит распределение бремени доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о возмещении убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работы при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющим приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе, которые умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумные сроки.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Исходя из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом специальных положений статей 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные недостатки выполненных работ являются следствием неправильной эксплуатации объекта либо последствием нормального износа и иных означенных в данной норме обстоятельств, а не следствием ненадлежащим образом выполненных подрядчиком работ, лежит именно на ответчике как подрядчике.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При возникновении спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что вопросы, связанные с объемом и качеством выполненных работ являются областью специальных познаний, и, суд в силу своей компетенции определенной положениями Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации такими познаниями не обладает, ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы удовлетворено судом на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Для рассмотрения указанных вопросов судом была назначена строительно-техническая экспертизы.

По результатам проведенных экспертных исследований в материалы дела представлены экспертные заключения N 06/2018 от 14.02.2019, выполненное ООО "Инженерно-внедренческий центр "Технология", N 272-05/18, выполненное ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки".

По первому вопросу эксперты ООО ИВЦ "Технология" (заключение N 06/2018) пришли к следующим выводам.

Работы, выполненные обществом "Альфа Строй по договору N 1241 от 24.05.2016 в основном соответствуют условиям договора, техническому заданию, проектной документации. Отдельные виды работ и их результат не соответствует требованиям и положениям нормативных документов, используемых и рекомендованных в строительстве, в работах выявлены недостатки.

Работы по первому этапу, предусмотренные договором - обследование и оценка технического состояния конструкций не завершенного строительством здания аквапарка соответствует условиям договора, техническому задания, требованиям Закона, ГОСТ 31937-2011 "Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния".

Работы по второму этапу, предусмотренному договором - разработка комплектов рабочих чертежей (стадия "Рабочая документация"), необходимая для производства работ.

Комплекты рабочих чертежей, разработанные в рамках договора, в основном соответствуют откорректированному проекту шифр 144/4-11.15 - разработчик ООО "ИнПАД", в то же время с нарушением отдельных проектных решений и положений нормативных документов.

По третьему этапу установлено наличие недостатков в выполненных работах, их перечень отражен в таблице.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу о том, что причинами выявленных недостатков является некачественное выполнение истцом работ, ошибки в технической документации, непрекращающаяся эксплуатация объекта, все недостатки являются устранимыми.

По третьему вопросу полная утрата потребительских свойств результата работ экспертами не установлена.

По четвертому вопросу стоимость устранения недостатков приведена в соответствующей таблице.

К аналогичным выводам пришли и эксперты ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки" (заключение N 272-05/18).

При анализе вышеуказанных экспертных заключений судами установлено, что выводы обеих экспертных организацией по трем, поставленным судом вопросам аналогичны, невозможность подготовки совместного заключения, как пояснили эксперты, была обусловлена исключительно определением разной стоимостью устранения недостатков.

Таким образом, проанализировав экспертные заключения, суды пришли к выводу о том, что недостатки выполненной истцом работы являются следствием недостатков технической документации, в частности, ошибками в проекте, и как следствие, в рабочей документации, некачественным выполнением истцом работ, эксплуатационные, и непрекращающаяся эксплуатация объекта в условиях повышенной влажности.

Принимая во внимание, что в ходе проведения экспертизы экспертами были выявлены недостатки технической (проектной) документации, по ходатайству ответчика судом первой инстанции к участию в деле в качестве второго ответчика по встречному иску привлечено общество "ИнПАД", являющееся подрядчиком при выполнении работ по корректировке проектной документации, на основании договора, заключенного с обществом "Форсаж" от 01.11.2016 N 667-2016/10/07.

Истец - общество "Альфа Строй" и ответчик - общество "Форсаж" выводы экспертных заключений не оспаривают.

Из материалов дела видно, что экспертные заключения в части выводов экспертов о недостатках и ошибках в откорректированной проектной документации оспаривало общество "ИнПАД".

В целях дополнительного исследования экспертного заключения по ходатайству сторон, в судебное заседание неоднократно приглашались экспертизы обеих экспертных организаций для дачи пояснений по экспертным заключениям. Их пояснения зафиксированы в аудиопротоколах судебных заседаний и в письменных ответах на вопросы истца и ответчиков.

Из пояснения экспертов, данных в судебных заседания и письменных ответов на вопросы сторон, эксперты подтвердили все выводы, указанные в экспертных заключениях.

Проанализировав экспертные заключения, суды установили, что они оформлены в соответствии с предъявляемыми к таким документам требованиям, в них отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Заключения экспертов содержат ответы на поставленные перед ними вопросы, являются мотивированными, обоснованными, достаточно ясными и полными, в них содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам. Ответы экспертов понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

Судебными экспертами осуществлен натурный осмотр, получены необходимые расчетные данные, такие как тренды ПВ 1.1, ПВ1.2, температуры воды до теплообменников и т. д. Судебные эксперты обладают знаниями и квалификацией, которые требуются при проведении экспертизы.

При таких обстоятельствах оснований сомневаться в выводах экспертов, у судов не имеется, иного судам не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суды приняли экспертные заключения N 06/2018, выполненное ООО "ИВЦ "Технология" и N 272-05/18, выполненное ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки в качестве относимого, допустимого и надлежащего доказательства по делу.

Вопреки доводу общества "ИнПад" о том, что экспертиза проведена ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки" с нарушением закона, а, кроме того, судами нарушен принцип состязательности сторон по допросу экспертов, таких обстоятельств судами не установлено.

Ссылка указанного лица о том, что Раздел судебной экспертизы по вентиляции подготовлен лицом, не назначенным судом в качестве эксперта, в связи с чем заключение, подготовленное Тютюнник Л.В. не является достоверным доказательством, в связи с чем ошибочно принято судами, опровергается материалами дела, из которых следует, что указанный эксперт привлечен судом первой инстанции к проведению экспертизы, о чем вынесено отдельное определение.

Из материалов дела видно, что дополнительно экспертные заключения исследовались в том числе, с участием второго ответчика - общества "ИнПАД" в многочисленных судебных заседания в приглашением экспертов в судебные заседания, экспертами даны письменные пояснения на вопросы сторон, в том числе, ответчика - общества "ИнПАД", подготовлены дополнительные письменные пояснения, в связи с чем довод кассатора о нарушении принципа состязательности сторон является несостоятельным.

Несостоятельной и противоречащий материалам дела является и довод кассатора о том, что при проведении экспертизы также участвовали лица, не привлеченные судом в качестве экспертов - Андреева П.А., Топал А.М., вопросы судом задавались не экспертам, а иным специалистам.

Ссылка подателя жалобы о том, что у судов не имелось оснований отказывать обществу в проведении по делу повторной экспертизы также являлась предметом рассмотрения судов и обоснованно отклонена судами, поскольку исследование экспертных заключений проводилось судом с июня 2019 года, тогда как с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы ответчик - общество "ИнПАД" обратился лишь в июне 2020 года, то есть, спустя один год после привлечения его к участию в деле, что не может свидетельствовать о разумной и добросовестной реализации ответчиком своих прав, в том числе, и на обращение с упомянутым ходатайством, принимая во внимание, что общество "ИнПАД" было привлечено к участию в деле ответчиком, то есть, материально обязанным лицом по отношению к обществу "Форсаж".

Как было указано выше, эксперты не пришли к единому мнению по стоимости устранения недостатков выполненной работы, однако, между истцом и ответчиком - обществом "Форсаж" подписано соглашение в порядке статьи 70 Арбитражного кодекса Российской Федерации по фактическим обстоятельствам, определяющим стоимость работ по ряду недостатков.

В частности, истец и ответчик - общество "Форсаж" зафиксировали - стоимость устранения дефектов кровли здания аквапарка в размере 3 724 529 руб. 69 коп; - стоимость устранения дефектов фасадов здания аквапарка в размере 4 500 000 руб.; - стоимость общестроительных дефектов, за вычетом разуклонки пола в аквазоне, пожарной безопасности и коррозии с грибком 5 500 000 руб.; - отсутствие требуемого уровня разуклонки пола в помещении аквазоны здания аквапарка в соответствии со строительными правилами - 2 350 000 руб.

Принимая во внимание, что по вышеупомянутым недостаткам (дефектам) обнаруженным в здании, истец и ответчик достигли соглашение по обстоятельствам, определяющим стоимость устранения недостатков, эти обстоятельства в отношении истца и ответчика признаны судом первой инстанции на основании части 2 статьи 70 Арбитражного кодекса Российской Федерации. Указанные обстоятельства не требуют дальнейшего доказывания.

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств обратного, при определении размера убытков ответчика - общества "Форсаж" в виде стоимости устранения недостатков, судами приняты во внимание следующие расчеты:

- соглашение истца и общества "Форсаж" подписанное в порядке статьи 70 Арбитражного кодекса Российской Федерации, а именно: - стоимость устранения дефектов кровли здания аквапарка в размере 3 724 529 руб. 69 коп; - стоимость устранения дефектов фасадов здания аквапарка в размере 4 500 000 руб.; - стоимость общестроительных дефектов, за вычетом разуклонки пола в аквазоне, пожарной безопасности и коррозии с грибком 5 500 000 руб.; - отсутствие требуемого уровня разуклонки пола в помещении аквазоны здания аквапарка в соответствии со строительными правилами - 2 350 000 руб., расчеты ответчика - общества "Форсаж" по дефектам пожарной безопасности в сумме 660 191 руб. 57 коп., по дефектам коррозии и грибка в сумме 855 119 руб. 01 коп., расчеты экспертов ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки" по дефектам устранения системы вентиляции в сумме 41 431 198 руб. 51 коп., по аттракционам (горки) - 46 304 800 руб.

Учитывая, что согласно выводам экспертов причинами выявленных недостатков работы явилось некачественное выполнение работ истцом, недостатки (дефекты, ошибки) в проектной и как следствие, в рабочей документации, а также непрекращающаяся эксплуатация здания в условиях повышенной влажности, суды пришли к выводу о том, что убытки подлежит распределению следующим образом.

Стоимость общестроительных недостатков в размере 5 500 000 руб. подлежит отнесению на истца и ответчика - общества "Форсаж" в равных долях по 2 750 000 руб., поскольку экспертными заключениями установлено, что причиной их возникновения явилось как некачественное выполнение работ, так и эксплуатационные недостатки.

В частности, согласно экспертным заключениям, такой недостаток как перепады высот лестничной площадки и лестничного марша, а также следы протечек на подвесных потолках не были предусмотрены проектом, сколы керамической плитки на стенах, полах, крыльцах входов - это ударное воздействие, которое могло произойти вследствие некачественного выполнения работ, в том числе, в результате неудовлетворительной приемки, а также вследствие эксплуатации объекта, отслоения краски на полах лестниц, аналогично - некачественное выполнение работ, эксплуатация здания при параметрах внутреннего воздуха (относительной влажности и концентрации агрессивных веществ) значительно превосходящие проектные и нормативные значения, следы промочек на подвесных потолках - из имеющихся материалов невозможно достоверно установить причины проявления дефекта, наличник двери неплотно примыкает к стене - разбух от воды понизу (набухание дверного полотна), протечка перекрытия, следы протечек потолков, стен, загрязнения и следы затопления помещений, перегорели лампы подсветки, перегорели фонари подсветки бассейна "Тихая река", лопнули стекла фонаря подсветки в ступенях бассейна "Гидромассажный", в ступенях гидромассажного бассейна лопнули защитные стекла освещения подводных прожекторов, в гидромассажном бассейне при включении происходит перелив воды за борта бассейна, вследствие чего происходит затопление санузлов, расположенных рядом (три помещения), зафиксирован отрыв элемента по сварному шву в ограждении из нержавеющей стали на лестнице в осях Т-У/4-5 на отметке +1.050, разрыв сварного соединения крепления лестницы в бассейн "купель" в осях Г-Д/9-10 на отметке +1.050 и ограждения входа в медленную реку Ж-И/3-4, подогрев полов не работает (5 контуров и 8 неисправны), и т.д., указаны экспертами как эксплуатационные недостатки.

Судами установлено, что стоимость недостатков работы в области пожарной безопасности в сумме 660 191 руб. 57 коп. и стоимость дефектов полов аквазоны в размере 2 350 000 руб. подлежит возмещению за счет истца, поскольку экспертными заключениями и пояснениями экспертов в судебных заседаниях было установлено и подтверждено, что данные недостатки выполненной работы являются исключительно следствием некачественно выполненных истцом работ.

Суды установили, что стоимость недостатков кровли в размере 3 724 529 руб. 69 коп, подлежит возмещению за счет истца в размере 2/3, то есть, в сумме 2 483 019 руб. 79 коп. ввиду следующего.

Как следует из обоих экспертных заключений, эксперты пришли к выводу о наличии в работах по кровле недостатков по причине некачественного выполнения истцом работ, причем виды и объем недостатков по данным экспертиз совпадают, а именно, нарушения уклона ("провалы) на кровле, отсутствует нащельник в примыкании навеса спуска к фасаду здания, отсутствует вентиляционная решетка, отсутствие ограждений и снегозадерживающих устройств на кровле стартовой башни, частично отсутствуют фартуки на парапетах, не везде проложены дорожки на кровле, уровень воронки выше уровня кровли, не реализован проектный водосток с покрытия погрузочного тамбура в осях Н-3.

Вместе с тем, такой недостаток как нарушение уклона ("провалы") на кровле, помимо нарушения ППР и технологии производства работ мог возникнуть или усилиться и по причине эксплуатации кровли без ходовых мостиков, при этом, конкретных выводов о том, кем в этом случае могла эксплуатироваться кровля: истцом в момент выполнения работ, либо уже ответчиком после приемки выполненных работ, экспертные заключения не содержат. Из экспертного заключения ООО "Уральское бюро экспертизы и оценки" следует, что такие провалы могли возникнуть вследствие перемещения по поверхности готовой кровли рабочих со строительными материалами, колесной тары с раствором, складирования поддонов с кирпичом и т.д., однако, исследовательской части приведшей к таким выводам экспертов, экспертное заключение не содержит, а потому, суд не может признать установленным факт того, что "провалы" кровли и ее механические повреждения возникли вследствие эксплуатации кровли только истцом в период выполнения работ, тем более что в заключении указано на эксплуатацию уже готовой кровли. Кроме того, эксперты обеих экспертных организаций пришли к выводу о наличии намокания утеплителя кровли, что образовалось вследствие проникновения влаги, которая обусловлена диффузией или конвекцией пара, либо влага, проникающая через отверстия в гидроизоляции. Помимо прочего, эксперты установили, что этот процесс усиливается диффузией водяного пара изнутри здания и сопровождается конвекцией воздуха внутри конструкции кровельного пирога.

Далее судами определено, что стоимость устранения дефектов вентиляции (41 431 198,51 руб.), фасадов (4 500 000,00 руб.), коррозии и грибка (855 119,01) подлежит возмещению в долях 1/3 с истца и двух ответчиков, по вентиляции 13 877 066 руб. 17 ков за счет каждого, по фасадам 1 500 000 руб. 00 коп. за счет каждого и по коррозии и грибку 285 039 руб. 67 коп. за счет каждого, поскольку экспертными заключениями установлено, что причиной данных недостатков является некачественное выполнение работ, ошибки в проектной документации и непрекращающаяся эксплуатация здания в условиях повышенной влажности, кроме того, в ходе судебного заседания специалисты указали на то, что помимо прочего, причиной плохой работы вентиляционной системы является установка вентиляционного оборудования не в том месте, где оно должно быть установлено в целях обеспечения качественной работы, однако, такая установка была согласована с застройщиком.

Как следует из заключений судебных экспертов N 272-05/18, N 06/2018, помимо недостатков в проектной документации, в выполненных обществом "Альфа Строй" работах, общество "Форсаж" осуществляло эксплуатацию аквапарка с нарушениями, а именно: не соблюдало температурный режим воды в бассейнах; использовало вентиляционное оборудование, нуждающееся в ремонте (выход из строя вентиляционного оборудования по причине засора фильтров, калорифера и т.д.); продолжало длительную эксплуатацию аквапарка при наличии проблем вентиляции; допускало сколы, затопления помещений, повреждение различных элементов (полов, стен, дверей).

Данные действия общества "Форсаж" способствовали как возникновению, так и увеличению размера убытков, в частности разрушение кровли в результате постоянных "паров", коррозия, намокание утеплителя фасада. Общество "Форсаж", действуя разумно, обязано было приостановить работу аквапарка для предотвращения дальнейшего ущерба с последующим возложением ответственности на виновных лиц.

Кроме того, как установлено экспертами, эксплуатация здания производилась в том числе, в условиях не в полную мощность работающих вентиляционных установок, в частности, в экспертном заключении указано на то, что при повторном выезде на объект 15.08.2017 при осмотре вентиляционных установок было выявлено: - одна из установок работала на 50% от своей производительности, имело место биение в колесе вентилятора; - вторая установка при замерах не выдавала проектных параметров; - после чистки калорифера и фильтров параметры увеличились вдвое, из чего следует, что чистка калориферов и фильтров является обязанностью ответчика.

Предметом договора между обществом "Альфа Строй" и обществом "Форсаж" являлось выполнение обществом "Альфа Строй" комплекса работ по обследованию объекта незавершенного строительства, разработка проектной документации стадии "Рабочая документация", осуществление авторского надзора и строительство "под ключ" объекта незавершенного строительства, который на момент заключения договора представлял собой фундамент и частично каркас здания на нем (пункты 1.6, 2.1 договора).

Техническим заданием (приложение N 1 к договору) общество "Форсаж" определило для общества "Альфа Строй" пределы и объемы разрабатываемой проектной документации стадии "Рабочая документация".

Согласно разделу II Технического задания рабочая документация должна быть разработана в соответствии с исходными данными, решениями проектной документации (стадия "Проект"), техническими условиями.

По сути, на общество "Альфа Строй" была возложена обязанность по корректировке конкретных разделов исходной документации (разделы 1-7 Технического задания, Приложение N 3 к договору).

Общество "Альфа Строй" осуществляло корректировку (разработку) рабочей документации на основании утвержденных и прошедших положительную экспертизу трех "Проектов" - шифр 123/12, разработчик ООО "СтройКом"; шифр 135/05-12.11 (2), разработчик ООО "ЭСБ"; шифр 144/4- 11.16, разработчик ООО "ИнПАД".

Как следует из заключений судебных экспертиз, рабочая документация общества "Альфа Строй" соответствует стадии "Проект", в частности в отношении: - наружных, расположенных на открытом воздухе, горок (пункт 5 таблицы П2 Приложения N 2 к заключению судебной экспертизы 06/2018); - вентиляции и вентиляционного оборудования (пункты 9, 10 таблицы П2 Приложения N 2 к заключению судебной экспертизы 06/2018).

Ни условия договора, ни техническое задание к нему не возлагали на общество "Альфа Строй" обязанностей по разработке новых, иных, не предусмотренных стадией "Проект", технических и технологических решений.

Согласно заключениям экспертов и данных в ходе судебных заседаний ими объяснений следует, что причинами нарушения работы вентиляции являются: ошибка проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.6, разработчик ООО "ИнПАД"); неправильная эксплуатация вентиляционного оборудования; монтаж воздуховодов систем вентиляции не в соответствии с проектной документацией стадии "Проект"; нарушение температурного режима при эксплуатации аквапарка.

Экспертами при проведении экспертизы установлено, что работы, выполненные обществом "Альфа Строй", а также смонтированное вентиляционное оборудование (вентиляционные установки ПВ1.1, ПВ1.2) соответствуют проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.16, разработчик ООО "ИнПАД"), получившей положительное заключение негосударственной экспертизы ООО БСтЭ "Гарантия" N 66-2-1-2-0020-17 от 17.04.2017 года.

Первоначально общество "Альфа Строй" при разработке проектной документации стадии "Рабочая документация" предусмотрело расположение воздуховодов (Схемы систем ПВ.1 и ПВ.2) в соответствии со стадией "Проект".

Однако общество "Форсаж" отказало в согласовании такого расположения воздуховодов.

Предусмотренные договором права и обязанности застройщика общества "Форсаж" свидетельствуют о том, что он является профессионалом в области строительства и проектирования, принявшим на себя обязанности как по формированию технического задания, так и по выдаче исходной документации, контролю за принятием всех проектных решений, их согласованию, а также за соответствием данных решений требованиям обязательных строительных норм и правил (пункты 7.2.7, 7.4.1, 7.4.3 договора), в силу чего доводы ответчика о неприменении статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации являются необоснованными и противоречащими обстоятельствам дела и условиям договора.

Как следует из протокола производственного совещания П-28 от 27.01.2017 с участием технических специалистов общества "Форсаж" Сычева К. В., Тюгаева В. С., Приходько М. А., на общество "Альфа Строй" была возложена обязанность по переносу всех воздуховодов в створ ферм (пункт 28 Протокола).

Техническое решение общества "Форсаж" о переносе воздуховодов в створ ферм также подтверждается письмами N 2206 от 07.11.2016 года, N 2321 от 22.11.2016 года.

В связи с указанным застройщик - общество "Форсаж" участвовал в принятии решений по реализации проекта, что также следует из переписки сторон.

Таким образом, как верно указано судами, первым ответчиком реализовано его право на внесение изменений в техническую документацию, предусмотренное статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом замечаний застройщика обществом "Альфа Строй" предусмотрен в стадии "Рабочая документация" монтаж воздуховодов систем вентиляции в створках ферм на отметке +8.500. Следовательно, общество "Альфа Строй" исполнило обязательное требование общества "Форсаж" об изменении технической документации.

Впоследствии общество "Форсаж" приняло выполненный обществом "Альфа Строй" монтаж воздуховодов в створках ферм на отметке +8.500 (акт освидетельствования скрытых работ N 20.2 от 10.04.2017 года, (приточная вентиляция ПВ1.2), акт освидетельствования скрытых работ N 19.2 от 10.04.2017 года (приточная вентиляция ПВ1.1).

При этом из материалов дела видно, что общество "Форсаж", выполняя возложенные на него функции, внес изменения в стадию "Рабочая документация", а именно в схемы систем ПВ1.2, ПВ 1.1, поскольку первоначально расположение воздуховодов в рабочей документации (схемы систем ПВ1.1, ПВ1.2) были запроектированы в соответствии со стадией "Проект".

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что убытки в виде стоимости устранения недостатков подлежат возмещению за счет истца в общей сумме 23 905 317 руб. 20 коп., из которых, общестроительные работы - 2 750 000,00; фасады - 1 500 000,00; кровля 2 483 019,79; пожарная безопасность - 660 191,57; полы аквазоны - 2 350 000,00; коррозия и грибок - 285 039,67; вентиляция - 13 877 066,17.

За счет ответчика - 15 662 105 руб. 84 коп., из которых, фасады - 1 500 000,00; коррозия и грибок 285 039,67; вентиляция - 13 877 066,17. Всего за счет обоих ответчиков размер подлежащих возмещению убытков составит - 39 567 423 руб. 04 коп.

В части расходов на устранение недостатков аттракциона (горки) в размере 46 304 800 руб. суды пришли к выводам о том, что не подлежит возмещению за счет истца и ответчика - общества "ИнПАД".

При этом суды исходили из следующего.

В соответствии с приложениями N 2, 3 к договору генерального подряда N 1241 от 24.05.2016 года (в редакции дополнительного соглашения N 5 от 25.10.2016 года) общество "Альфа Строй" приняло на себя обязательства лишь по монтажу горок (как изделия) из давальческого материала. На общество "Альфа Строй" не было возложено обязанности по проектированию (корректировке рабочей документации) аттракционов "Горки водные".

При этом судами отмечено, что в данном случае, при строительстве изделие горки, а это давальческий материал, передан застройщиком подрядчику на момент заключения и исполнения договора в 2016 году с истекшим сроком действия сертификата соответствия - до 25 09 2014.

В силу статей 704, 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал и не несет ответственности за его качество.

В соответствии с паспортами изделий на горки "Черная дыра", "Турболанс", "Ракета пуля", "Волшебная дыра", "Акватьюбс" данные изделия предусмотрены для эксплуатации в умеренном и холодном климате, где температура воздуха равна максимально +40 градусов С, минимальная температура -45 градусов С (холодный климат) или -25 градусов С (умеренный климат) (ГОСТ 15150-79).

Как указано в паспортах горок, их проектировщиком является ООО "Орбитал", изготовителем: Компания "РоПп", ООО "Сталькон-63". Все горки имеют сертификаты соответствия.

Монтаж горок осуществлен в соответствии с паспортами горок (раздел 7 паспорта изделия).

Размещение горок на открытом воздухе (место размещения) предусмотрено стадией "Проект", рабочим дизайн - проектом (соблюдение которого вменено в обязанности общества "Альфа строй" разделом II, пунктом 1.1 Технического задания), рабочим проектом шифр 123/12-ТХ.КМ, разработчик ООО "Орбитал".

Как установлено судами, из материалов дела, в том числе, из экспертных заключений не следует, что работы по монтажу горок были выполнены некачественно, кроме того, указание в экспертных заключениях на ошибку проектной документации в виде отсутствие утепления, сделано без исследования вышеназванных документов.

При этом ни один из вышеназванных документов не предусматривает тепловую изоляцию горок, как впрочем, и эксперты и все заслушанные в судебных заседаниях приглашенные специалисты не смогли четко обосновать необходимость такой изоляции и как это устранит обледенение горок.

Кроме того, сам факт обледенения материалами дела не подтверждается, эксперты эти обстоятельства не установили, поскольку осмотр объекта исследования проводился ими в июле и в августе 2018 года.

При таких обстоятельствах, в отсутствие бесспорных и безусловных доказательств, подтверждающих факт обледенения горок, и что это является недостатком технической документации или результатом некачественного выполнения работ, требование о возмещении данных расходов за счет истца и ответчика - общества "ИнПАД" признано судами неправомерным и не подлежащим удовлетворению.

Доводы ответчика общества "ИнПАД" об отсутствии недостатков проектной документации, судами рассмотрены и отклонены, поскольку опровергаются выводами судебных экспертиз, и многочисленными пояснениями экспертов, данных как в ответах на вопросы, так и в судебных заседаниях, согласно которым в рабочей документации, разработанной до заключения договора (шифр 123/12-ОВ, ООО "Стройком", проектной документации шифр 144/4-11.16- ИОС4.О (ООО "ИнПАД"), и рабочей документации шифр 123/12-ОВ2 (ООО "Альфа Строй") была допущена грубая ошибка - нарушены требования обязательных к выполнению норм (пункт 7.60 СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения", 7.43 СП 118.13330.2012 "Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009), утверждающих недопустимость создания положительного баланса приточного воздуха над вытяжным в помещениях с выделением вредных веществ - ("Подачу приточного воздуха следует предусматривать непосредственно в помещения с выделениями вредных веществ в объеме 90% количества воздуха, удаляемого вытяжными системами, остальное количество воздуха (10%) - в коридор или холл"). В результате реализации данного решения часть влажного воздуха содержащего агрессивные вещества вытеснялась не только в смежные помещения, но и лестницы, коридоры, шахты лифтов, системы дымоудаления. Фактически, возражения указанного лица сводятся к несогласию с выводами экспертов, однако, само по себе несогласие с выводами экспертов, в отсутствие иных опровергающих заключения, имеющиеся в материалах дела доказательства и документы, выводы судов не опровергают.

Утверждение кассатора о том, что строительство и монтаж вентиляционного оборудования производился на основании рабочей документации, разработанной истцом, а не по проектной документации, разработанной обществом "ИнПад", противоречит материалам дела, в том числе проектной документации стадии "Проект" (шифр 144/4-11.16, разработчик общество "ИнПАД"), в соответствии которой согласно выводам экспертов осуществлялся монтаж данного оборудования.

Ссылка общества "ИнПад" о том, что оно не принимало участия в заключении между сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам, в связи с чем достигнутые между обществом "Альфа Строй" и обществом "Форсаж" договоренности на него не распространяются, судом округа отклоняется, поскольку указанное лицо само уклонилось от заключения такого соглашения, не представив при этом каких-либо возражений относительного указанного соглашения и контррасчетов.

Иные доводы указанного лица судом кассационной инстанции отклоняются по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Доводы ответчика - общества "Форсаж", изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка и сводятся, по сути, лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом заявитель фактически ссылается не на незаконность обжалуемых судебных актов, а выражает несогласие с произведенной судом оценкой доказательств, просит еще раз пересмотреть данное дело по существу, переоценить имеющиеся в деле доказательства.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом округа не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене не подлежат. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Определением Арбитражного суда Уральского округа от 24.05.2021 суд кассационной инстанции удовлетворил ходатайство общества "ИиПад" о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 и постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по тому же делу до окончания производства в арбитражном суде кассационной инстанции.

Поскольку кассационная жалоба рассмотрена, основания для приостановления исполнения решения Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 и постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по тому же делу, отпали, в связи с чем денежные средства, перечисленные ответчиком в счет обеспечения встречного исполнения решения суда на депозитный счет Арбитражного суда Уральского округа в сумме 15 755 112 руб. 09 коп. на основании платежного поручения от 12.05.2021 N 5885 подлежат возврату.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Институт проектирования, архитектуры и дизайна" и общества с ограниченной ответственностью "Форсаж" - без удовлетворения.

Приостановление исполнения решения Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2020 по делу N А60-53832/2017 и постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2021 по тому же делу, произведенное на основании определения Арбитражного суда Уральского округа от 24.05.2021, отменить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Институт проектирования, архитектуры и дизайна" с депозитного счета Арбитражного суда Уральского округа в счет обеспечения встречного исполнения 15 755 112 руб. 09 коп., перечисленных в соответствии с платежным поручением от 12.05.2021 N 5885.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Столяров

Судьи

А.С. Полуяктов Л.А. Суспицина