Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23 августа 2021 г. N Ф09-5232/21 по делу N А60-40266/2020

Екатеринбург

23 августа 2021 г.

Дело N А60-40266/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Вдовина Ю. В., Лукьянова В. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Екатеринбургская Электросетевая Компания" (далее также - общество "ЕЭСК") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2020 по делу N А60-40266/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители акционерного общества "ЕЭСК" - Плохих В.Р. (доверенность от 01.01.2021, диплом); Топоркова Е.М. (доверенность от 25.05.2021, диплом).

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, Управление, антимонопольный орган) поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя. Ходатайство судом удовлетворено.

Общество "ЕЭСК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к УФАС по Свердловской области с требованием о признании незаконным решения от 13.05.2020 по делу N 03-16/2 - 2019, согласно которому признан факт злоупотребления обществом "ЕЭСК" доминирующим положением (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЕКТОРС" (далее - общество "ЕКТОРС"), акционерное общество "ЕкатеринбургЭнергоСбыт".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2020, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021, в удовлетворении требований общества "ЕЭСК" отказано.

В кассационной жалобе общество "ЕЭСК" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы указывает, что проведение проверки в иную дату, а не через пять рабочих дней, не противоречит пункту 177 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии", при этом несоблюдение установленного в пункте 177 указанного постановления срока уведомления не может служить основанием для признания факта нарушения обществом "ЕЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество "ЕЭСК" ссылается на тот факт, что правомерность его действий при составлении спорного акта подтверждается оценкой указанного документа, которую дал суд во вступившем в законную силу решении по делу N А60-29324/2018, как надлежащего документа, по легитимности которого доводы со стороны общества "ЕКТОРС" отсутствовали.

В обоснование кассационной жалобы общество "ЕЭСК" ссылается также на пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 и указывает, что антимонопольным органом рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, не предусмотренным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось во вмешательстве контролирующего органа в сферу гражданско-правовых отношений.

При рассмотрении дела судами установлено, что решением антимонопольного органа от 13.05.2020 по делу N 03-16/2-2019 признан факт нарушения обществом "ЕЭСК" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов общества "ЕКТОРС", выразившегося в нарушении требований к порядку составления акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017 N 0000047, установленных пунктами 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442, а именно: - проведение проверки расчетных приборов учета в порядке, не предусмотренном действующим законодательством; - не уведомление потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки приборов учета о дате и времени проведения такой проверки, - не указание в акте неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017 N 0000047 причины отказа от его подписания лицом, осуществляющим безучетное потребление электрической энергии.

По факту вынесенного по делу решения Управление пришло к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; об отсутствии оснований для выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в связи с неустановлением фактов его получения.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общество "ЕЭСК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суды исходили из соответствия оспариваемого решения антимонопольного органа действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов общества "ЕЭСК" указанным ненормативным правовым актом.

Проверив законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Исходя из совокупности положений части 2 статьи 39, частей 5, 8, пункта 2 части 9 статьи 44, пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о конкуренции, антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и вправе его прекратить в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) лица, занимающего доминирующее положение.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о кокуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из вышеуказанных форм.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание (пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Таким образом, ущемление доминирующим на рынке субъектом интересов других лиц подлежит выяснению антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются в том числе действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на этих рынках.

Установив, что общество "ЕЭСК" осуществляет деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии, руководствуясь положениями Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Закона о защите конкуренции, суды пришли к обоснованному выводу о том, что общество "ЕЭСК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, следовательно, на общество "ЕЭСК" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции относительно запрета злоупотребления доминирующим положением.

Вместе с тем, как уже было указано выше, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке, сам по себе факт доминирования на рынке, равно как и формальное несоблюдение отраслевых норм, в отрыве от фактических обстоятельств, не свидетельствуют однозначно о нарушении антимонопольного законодательства.

Отношения в сфере электроснабжения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом об электроэнергетике, а также Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442, согласно пункту 167 которых субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Приборы учета, показания которых в соответствии с данным документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в разделе X требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном разделом X порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (пункт 137 Основных положений N 442).

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям данного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней от даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление и лицу, осуществившему бездоговорное потребление.

Судами установлено и из материалов дела следует, что между АО "Екатеринбургэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и обществом "ЕКТОРС" (Абонент) заключен договор энергоснабжения N 12459 от 01.01.2013, предметом которого является снабжение электрической энергией объекта энергоснабжения общества "ЕКТОРС" (магазин "Охотник", по адресу: г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д. 24).

По договору аренды недвижимого имущества N ЕКФ/48924/17 от 20.07.2017 вышеуказанный объект передан обществом "ЕКТОРС" (арендодатель) во временное владение и пользование АО "Тандер" (арендатор). Договор заключен на срок по 06.09.2021 включительно.

Судами установлено, что в адрес АО "Екатеринбургэнергосбыт" 03.10.2017 N ВХ./38/5876 поступило письмо, в котором общество "ЕКТОРС" сообщает, что в связи с неисправностью прибора учета СА4-И678 зав. N 028451 обществом "ЕКТОРС" произведена его замена на Меркурий 230 ART- 03 зав. N 29935541.

Также в вышеуказанном письме содержится просьба направить инспектора для приемки прибора учета.

Таким образом, организация соответствующей проверки проводилась по инициативе Абонента (общества "ЕКТОРС").

Управление в оспариваемом решении отразило довод общества "ЕЭСК" о том, что директор общества "ЕКТОРС" согласовал проведение проверки 23.11.2017, а также то, что общество "ЕКТОРС" не сообщало о невозможности обеспечить в срок, указанный в телефонограмме от 22.11.2017, присутствие представителя и о необходимости изменения даты проведения проверки.

Таким образом, проведение спорной проверки ранее срока, указанного в пункте 177 Основных положений N 442 имело разумное оправдание.

Указанный довод был также предметом рассмотрения судами.

Однако суды, отклоняя ссылки общества "ЕЭСК" на отсутствие в данных конкретных обстоятельствах ущемления интересов проверяемого хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности тем фактом, что проверка по заявке Абонента проведена быстрее, чем срок, указанный пункте 177 Основных положений N 442 (на следующий день после согласования даты проверки, а не через 5 дней), согласились с антимонопольным органом в необходимости формального подхода при оценке того обстоятельства, что о предстоящей проверке общество "ЕКТОРС" не было уведомлено за 5 дней и посчитали доказанным факт совершения обществом "ЕЭСК" антимонопольного нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами установлено, что в результате проверки расчетных приборов учета электрической энергии на объекте общества "ЕКТОРС" было зафиксировано безучетное потребление электрической энергии, о чем проверяющим представителем общества "ЕЭСК" составлен акт N 0000047 неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017.

Вменяя обществу злоупотребление доминирующим положением, Управление учло также не указание в акте неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017 N 0000047 причины отказа от его подписания представителем лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, что, по мнению антимонопольного органа, привело к ущемлению интересов общества "ЕКТОРС".

Вместе с тем, судами установлено, что на момент рассмотрения антимонопольным органом дела, по которому принято оспариваемое решение, имелось вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу N А60-29324/2018, которым установлено, что спорным актом N 0000047 неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017, составленным с соблюдением норм действующего законодательства, неучтенное потребление электроэнергии на объекте общества "ЕКТОРС" доказано.

Возражения, со ссылкой на причины неподписания спорного акта со стороны проверяемого Абонента как на основание его неправомерности по тем или иным основаниям, обществом "ЕКТОРС" при рассмотрении дела N А60-29324/2018 не приводились, в судебном акте не отражены, решение суда в вышестоящий суд не обжаловалось.

Как указывалось выше, Комиссией УФАС по Свердловской области установлено, что общество "ЕЭСК" нарушило требования к порядку составления акта неучтенного потребления электрической энергии от 23.11.2017 N 0000047, установленных пунктами 192, 193 Основных положений N442, что привело к ущемлению интересов общества "ЕКТОРС".

Между тем, из установленных судами вышеуказанных обстоятельств не следует, что спорные правоотношения, возникшие в связи с применением правил организации учета электрической энергии и исполнением условий договора энергоснабжения и конкретные действия доминирующего субъекта, рассмотренные антимонопольным органом, не имели разумных оправданий и привели к тому нарушению, которое вменяется обществу "ЕЭСК" оспариваемым решением Управления.

Полно и всесторонне оценив имеющиеся в деле доказательства, суды неверно истолковали положения части 1 статьи 10 Закона о конкуренции без учета конкретных обстоятельств данного дела и пришли к ошибочному выводу о законности оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии с частью 1, пунктом 3 части 2 статьи 288 АПК РФ неправильное истолкование закона является основанием для отмены судебных актов.

С учетом изложенного кассационная жалоба общества "ЕЭСК" подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2020 по делу N А60-40266/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по тому же делу отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 13.05.2020 по делу N 03-16/2-2019 признать недействительным.

Поворот исполнения судебных актов в части государственной пошлины произвести Арбитражному суду Свердловской области при представлении доказательств их исполнения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Ю.В. Вдовин В.А. Лукьянов