Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 1 сентября 2021 г. N Ф09-5781/21 по делу N А76-45600/2020

Екатеринбург

01 сентября 2021 г.

Дело N А76-45600/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 сентября 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Поротниковой Е.А., Кравцовой Е.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, управление ФАС) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 по делу N А76-45600/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Антимонопольным органом, акционерным обществом "Газпром газораспределение Челябинск" (далее - общество "Газпром газораспределение Челябинск", акционерное общество, заказчик) заявлены ходатайства об участии в онлайн-заседании, которые удовлетворены судом.

В судебном заседании посредством онлайн-заседания приняли участие представители:

антимонопольного органа - Соболь Н.В. (доверенность от 12.01.2021, диплом о в/о);

общества "Газпром газораспределение Челябинск" - Семенова Д.И. (доверенность от 29.12.2020, диплом о в/о).

Общество "Газпром газораспределение Челябинск" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению ФАС о признании незаконным решения от 29.07.2020 N 9112/04, предписания от 29.07.2020 N 9113/04 - недействительным (с учетом ходатайства об уточнении заявленных требований, принятого судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены некоммерческое партнерство "Объединение технологических экспертных центров".

Решением суда от 10.02.2021 заявление удовлетворено.

Суд признал решение управления ФАС от 29.07.2020 N 9112/04 по жалобе N 074/07/3- 1618/2020 незаконным, предписание управления ФАС от 29.07.2020 N 9113/04 по жалобе N 074/07/3-1618/2020 признал недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04. решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление ФАС просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на то, что в формуле оценки по подкритерию 1 не отражено верхнее значение опыта в рублях предельно необходимое заказчику, поэтому участник закупки, не обладая информацией о предельном максимальном количественном значении в рублях, необходимом заказчику, фактически не имеет возможности по формуле осуществить математические предварительные расчеты своего итогового балла и сформулировать предложение, т.е. включение в качестве критерия оценки опыта (в рублях) без указания предельного максимального количественного значения привело к ограничению конкуренции при проведении конкурсной процедуры.

Кроме того, предмет оценки (Количество специалистов требуемой квалификации, привлекаемых для выполнения работ) подкритерия 2 "Соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации" не позволяет потенциальному участнику закупки сделать вывод о том, какой именно квалификации и в каком количестве требуется персонал, т.е из установленного подкритерия невозможно сделать однозначный вывод, что понимается под формулировкой "привлекаемых", а именно: не раскрыто необходимое количество специалистов требуемой квалификации для выполнения работ (оказания услуг), неясно будут ли указанные участником специалисты задействованы в выполнении работ (оказании услуг).

В отзыве на кассационную жалобу акционерное общество просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 22.06.2020 общество "Газпром газораспределение Челябинск" на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ), в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг АО "Газпром газораспределение Челябинск" от 31.03.2020, разместило в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) извещение N 32009257753 о проведении запроса предложений в электронной форме на право оказания услуг по техническому диагностированию и экспертизе промышленной безопасности опасных производственных объектов.

Дата и время окончания срока подачи заявок: 14.07.2020 в 11:59 (МСК+2). Дата подведения итогов: 15.07.2020 (МСК+2).

07.07.2020 от некоммерческого партнерства "Объединение технологических экспертных центров" в антимонопольный орган поступила жалоба на действия заказчика соответствующего запроса предложений в электронной форме, в которой указывается на допущенные обществом "Газпром газораспределение Челябинск" нарушения при формировании закупочной документации, в частности, в разделе наименование подкритерия в закупочной документации "Опыт выполнения аналогичных работ в денежном выражении за последние пять лет, предшествующие дате окончания подачи заявок" для расчета формулы необходимо представить информацию о количестве исполненных участником договоров за последние пять лет.

Данное требование, по мнению подателя жалобы, является некорректным, так как под "опытом" понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков. Учитывая, что носителями этих знаний могут быть только физические лица - работники юридического лица, то и требовать наличия опыта можно только у штатных работников, а не у самого юридического лица. В таком случае, установленное заказчиком в закупочной документации требование противоречит законодательству.

Требование о наличии опыта работы по экспертизе промышленной безопасности не содержит нижнего и верхнего пределов, не предусмотрено законодательством, препятствует доступу к участию в закупке хозяйствующих субъектов, опыт работы которых менее 5 лет.

Заявитель жалобы полагал, что наличие у участника избыточного опыта и количества сотрудников не является преимуществом для заказчика, но предоставляет необоснованные преимущества участнику запроса предложений с избыточным опытом и количеством сотрудников, поскольку при определении количества баллов указанный в документации способ (без ограничения верхнего предела) ставит участника с избыточными показателями по данным подкритериям в преимущественное положение по отношению к иным участникам запроса предложений, которые также имеют необходимый и достаточный опыт и количество сотрудников для качественного и своевременного оказания услуг, но не могут конкурировать с участником с избыточным опытом и количеством сотрудников (в том числе и путем повышения предпочтительности своей заявки за счет иных критериев).

Кроме того, в разделе наименование подкритерия закупочной документации "Соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации" для расчета формулы необходимо представить информацию о максимальном среди всех заявок участников количестве специалистов требуемой квалификации, привлекаемых для выполнения работ.

Данное является некорректным, так как заказчиком в закупочной документации не установлен необходимый верхний предел по максимальному количеству специалистов требуемой квалификации, привлекаемых для выполнения работ, и неизвестно, каким образом будет происходить оценка трудовых ресурсов.

Заявитель жалобы счел, что включение в качестве критерия оценки опыта в рублях и количества сотрудников без указания предельного максимального количественного значения приводит к ограничению конкуренции, поскольку лишает возможности участников закупки, не имеющих избыточного опыта и количества сотрудников, конкурировать по ценовым и иным неценовым критериям с участником закупки, имеющим такой избыточный опыт и количество.

Решением антимонопольного органа от 29.07.2020 N 074/07/3- 1618/2020 жалоба некоммерческого партнерства "Объединение технологических экспертных центров" признана обоснованной, действия общества "Газпром газораспределение Челябинск", выразившиеся во включении в таблицу 1.1 информационной карты закупочной документации в качестве критерия оценки опыта выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении, соответствия персонала без указания предельного максимального количественного значения, признаны противоречащими пункту 2 части 1 статьи 3, пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ; действия общества "Газпром газораспределение Челябинск", выразившиеся в неустановлении в таблице 1.1 информационной карты закупочной документации в предмете оценки подкритерия "Соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации" указаний на категорию специалистов, характеристику их квалификации; ссылок на иные положения закупочной документации, характеризующие категорию и квалификацию требующихся специалистов, признаны противоречащими пункту 1 части 1 статьи 3, пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

29.07.2020 управлением ФАС вынесено предписание N 9113/04 по жалобе N 074/07/3-1618/2020, которым общество "Газпром газораспределение Челябинск" вменено в обязанность:

- аннулировать результаты запроса предложений путем принятия решения об отмене протоколов, составленные в ходе проведении аукциона;

- разместить решение об отмене протоколов в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru);

- принять решение об отмене запроса предложений и разместить указанное решение в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru);

- вернуть закупку на стадию формирования закупочной документации.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием антимонопольного органа, акционерное общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что сами по себе спорные подкритерии оценки участников закупок не являются критериями допуска к участию в закупке, они являются инструментом определения квалификации уже допущенного к закупке участника, являются объективно измеримыми и могут быть объективно оценены, при этом они в равной степени относятся ко всем участникам закупки, служат для определения наилучших условий выполнения соответствующих работ в соответствии с потребностями заказчика.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы не нашел оснований для ее удовлетворения и счел выводы суда первой инстанции правильными.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, порядок оценки и сопоставления заявок должен быть достаточно формализованным, как правило, допускать возможность математического вычисления показателей, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной.

В пунктах 4, 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно; при этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

То есть само по себе предъявление заказчиком оспариваемых критериев, указанных в Положении о закупках и документации не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом в силу положений статьи 65, части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган должен был доказать, что установление оспариваемых критериев с учетом иных обстоятельств дела приводит к необоснованному ограничению участников закупки и влияет на развитие конкуренции.

Арбитражным судом установлено, что обществом "Газпром газораспределение Челябинск" в установленном порядке разработано и утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг от 31.03.2020 (далее - Положение о закупках), которое было применено заказчиком при проведении спорной закупки.

Согласно пункту 2.3.1.6.1 документации, для оценки заявок участников по подкритерию "Опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 5 (пять) лет, предшествующие дате окончания подач заявок" участник предоставляет сведения о количестве и стоимости заключенных и исполненных договоров за установленный период по Форме 7; участник предоставляет сведения о наличии трудовых ресурсов по Форме 9.

Указанные в Форме 7 сведения подтверждаются копиями заключенных и исполненных договоров и актов выполненных работ/услуг, содержащими сведения о предмете договора (с указанием объекта, в отношении которого выполнялись работы, и (или) информация, позволяющая его идентифицировать (адрес, кадастровый номер, условный номер и т.п.).

Указанные в Форме 9 сведения подтверждаются документами, установленными в п.1.4.2.4 документации.

Согласно пункту 1.4.2.4 документации, в справке о кадровых ресурсах (Форма 9) в качестве подтверждения участником к форме, в том числе прикладываются: копии документов о профессиональном образовании привлекаемых специалистов, которые в полной мере должны подтверждать их достаточное профессиональное образование и квалификацию по виду оказываемых ими работ; копии трудовых договоров или договоров найма в случае привлечения участником рабочего персонала или специалистов к выполнению работ/оказанию услуг, являющихся предметом закупки, по трудовому договору или договору найма; копии иных гражданско-правовых договоров в случае привлечения участником специалистов к выполнению работ/оказанию услуг, являющихся предметом закупки, на основании гражданско-правовых договоров.

В документации по спорной закупке установлены два критерия: "Цена закупки" с установленной значимостью критерия "3" и "Квалификация участника" со значимостью критерия "7".

В составе критерия "Квалификация участника" установлены три подкритерия:

- "опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в денежном выражении за последние 5 (пять) лет, предшествующие дате окончания подачи заявок" (вес - 0,4);

- "соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации" (вес - 0,4);

- "выполнение работ (оказание услуг) без привлечения субподрядных организаций (соисполнителей)" (вес - 0,2).

Максимальным показателем для оценки балла по данным критериям будет являться: при оценке по подкритерию "опыт выполнения аналогичных работ (оказание аналогичных услуг)" - максимальный объем выполненных работ (оказанных услуг) в денежном выражении по выполненным (исполненным) договорам среди заявок всех участников; при оценке по подкритерию "соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации" - максимальное количество специалистов требуемой квалификации, привлекаемых для выполнения работ, среди заявок всех участников.

Таким образом, участник подавший заявку, содержащую максимальный показатель по объему оказанных услуг/количеству персонала из всех представленных заявок получит максимальный бал, а оценка заявок иных участников будет произведена относительно этого максимального показателя.

Если участник не представляет сведений по указанным подкритериям, он получает 0 баллов, и его заявка продолжает участвовать в процедуре закупки.

Объем выполненных работ оценивается в денежном выражении (сумма всех договоров, предметом которых являются товары (работы, услуги) аналогичные закупаемым) независимо от количества договоров.

В данном случае, максимальный балл будет присвоен по указанному подкритерию тому участнику, который укажет большую сумму исполненных обязательств, а не тому, кто укажет большее количество договоров.

Аналогичный расчет баллов установлен для подкритерия "соответствие персонала, привлекаемого участником, требованиям документации".

Указанные положения документации позволяют определить сведения о специалистах какой квалификации необходимо указать для расчета баллов по установленному подкритерию.

Поскольку предъявленные требования к участникам закупки являются оценочными критериями, а не условиями допуска к участию в закупке, они не ограничивают количество участников закупки.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, суды правомерно заключили, что установление при проведении рассматриваемой закупки оспариваемых критериев оценки заявок участников, является обоснованным, поскольку подкритерии напрямую соотносимы с предметом закупки, которым является оказание услуг по техническому диагностированию и экспертизе промышленной безопасности опасных производственных объектов, являющихся источниками повышенной опасности, они объективно измеримы, являются математически и логически корректными; принцип формального равенства участников закупки не нарушается - в условиях свободной конкуренции каждый потенциальный участник закупки волен самостоятельно принимать решение об участии либо неучастии в закупке самостоятельно либо в кооперации с иными хозяйствующими субъектами.

При этом управление ФАС не обосновало невозможность либо чрезвычайную затруднительность практического определения наилучшего предложения по соответствующим формулам, указанным в документации.

Из толкования положений документации спорной закупки любому потенциальному добросовестному участнику закупки можно сделать вывод о том, какой именно квалификации и в каком количестве требуется персонал, включая категории специалистов, характеристики их квалификации, а в случае сохраняющейся неясности потенциальный участник закупки вправе обратиться к заказчику за соответствующими разъяснениями документации закупки.

Такие разъяснения были даны заказчиком.

При таких обстоятельствах доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным основаниям.

Поскольку оспариваемое решение и предписание не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы акционерного общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суды правомерно признали незаконным решение антимонопольного органа, а изданное на его основе оспариваемое предписание - недействительным.

Решение и постановление соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.02.2021 по делу N А76-45600/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.А. Поротникова Е.А. Кравцова