Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10 сентября 2021 г. N Ф09-5415/21 по делу N А76-25132/2020

Екатеринбург

10 сентября 2021 г.

Дело N А76-25132/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Поротниковой Е.А., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган), общества с ограниченной ответственностью "Центр юридического сопровождения "Авега" (далее - общество "ЦЮС "Авега") на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.01.2021 по делу N А76-25132/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

антимонопольного органа - Казанцева А.Ф. (доверенность от 11.01.2021, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Уралинфотек" (далее - общество "Уралинфотек") - Глазков М.В. (паспорт, директор, решение от 16.04.2017 N 30),

общества "ЦЮС "Авега" - Курбатова Н.О. (доверенность от 01.01.2019, диплом);

Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Челябинской области (далее - УФСБ России по Челябинской области) - Ульяновский К.С. (доверенность от 25.01.2021, диплом).

От Администрации Миасского городского округа (далее - администрация) поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы без участия представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Управление социальной защиты населения Администрации Миасского городского округа (далее - управление социальной защиты) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании недействительным решения от 14.04.2020 N 4290/05, согласно которому признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) действия управления социальной защиты, выразившиеся в создании преимущественных условий обществу "Уралинфотек" при проведении электронных аукционов на оказание услуг по изготовлению персонифицированных социальных электронных карт для автоматизированной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа, в том числе, путем доступа к информации, необходимой для исполнения обязательств, что могло привести к ограничению устранению конкуренции при проведении торгов.

Судом, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество "Уралинфотек", общество "ЦЮС "Авега", администрация, УФСБ России по Челябинской области, Федеральная служба по техническому и экспортному контролю (далее - ФСТЭК России).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.01.2021 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационных жалобах управление, общество "ЦЮС "Авега" просят обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Антимонопольный орган в обоснование доводов кассационной жалобы ссылается на то, что отсутствие четких и прозрачных условий исполнения контракта в части специальной подготовки карты, разделения секторов карты, сведений о наличии/отсутствии профиля безопасности на передаваемом оборудовании, противоречивости условий контракта в части лица, которое предоставляет исполнителю программное обеспечение, а также отсутствие информации о наименовании и правообладателе программного обеспечения свидетельствует о нарушении пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); обращает внимание на то, что полной информацией о персонализации транспортных карт с 2015 года по настоящее время обладает только одно лицо общество "Уралинфотек", которое ранее заключало с администрацией и управлением социальной защиты контракты по созданию и сопровождению АСОП.

По мнению антимонопольного органа, в данном случае документация об аукционе, в частности техническое задание не позволяло потенциальным участникам в полном объеме иметь информацию о предмете контракта; указывает, что наличие права у участников закупки получить разъяснения закупочной документации не должно компенсировать ненадлежащее описание заказчиком объекта закупки.

Кроме того, управление ссылается на то, что судами не принято во внимание заключение ФГБОУ ВО "Курганского государственного университета" от 15.04.2019, согласно которому, перечень используемых секторов и ключей для их защиты образует профиль безопасности карты, без которого невозможно "правильно" записать данные на карту; отмечает, что в заключении сделан вывод о том, что исходя из технического задания невозможно установить, содержится ли в предоставляемом оборудовании необходимый профиль безопасности, что не позволяет потенциальным участникам определить, необходима ли ему информация и сведения о разделении секторов и блоков, о ключах, используемых для шифрования.

Общество "ЦЮС "Авега" в кассационной жалобе приводит аналогичные доводы.

Управление социальной защиты и общество "Уралинфотек" в отзывах на кассационные жалобы просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом рассмотрено заявление общества "ЦЮС "Авега", содержащее сведения о нарушении управлением социальной защиты населения антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на изготовление персонифицированных социальных электронных карт для автоматизированной информационной системе адресного учета льготного проезда Миасского городского округа.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом принято решение от 14.04.2020 N 4290\05, которым признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ действия управления социальной защиты, выразившиеся в создании преимущественных условий обществу "Уралинфотек" при проведении электронных аукционов на оказание услуг по изготовлению персонифицированных социальных электронных карт для автоматизированной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа, в том числе, путем доступа к информации, необходимой для исполнения обязательств, что могло привести к ограничению устранению конкуренции при проведении торгов.

Считая указанное решение антимонопольного органа недействительным управление социальной защиты обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

Апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, счел, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

На территории Челябинской области действует Закон Челябинской области от 24.09.2009 N 465-ЗО "О дополнительных мерах социальной поддержки по оплате проезда отдельных категорий граждан, оказание мер социальной поддержки которым осуществляется за счет средств федерального бюджета" (далее - Закон N 465-ЗО).

Статьей 1 Закона N 465-ЗО устанавливаются дополнительные меры социальной поддержки отдельных категорий граждан, оказание мер социальной поддержки которым осуществляется за счет средств федерального бюджета, по оплате проезда на всех видах городского пассажирского транспорта (кроме такси) и на автомобильном транспорте общего пользования (кроме такси) пригородных маршрутов на территории Челябинской области. При этом проезд осуществляется на основании единого социального проездного билета или персонифицированной социальной электронной карты.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства Челябинской области от 30.09.2009 N 246-П "О мерах по реализации Закона Челябинской области "О дополнительных мерах социальной поддержки по оплате проезда отдельных категорий граждан", оказание мер социальной поддержки которым осуществляется за счет средств федерального бюджета" главам муниципальных районов и городских округов Челябинской области рекомендовано определить уполномоченный орган, ответственный за продажу единых социальных проездных билетов, а также за выдачу и учет персонифицированных социальных электронных карт.

Введение социальной карты необходимо органу местного самоуправления для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных им федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации, поскольку такая форма позволяет реализовывать меры социальной поддержки путем обеспечения льготного проезда отдельных категорий граждан.

Соответственно организация работы по оформлению и выдаче социальных электронных карт должна осуществляться органами местного самоуправления в рамках решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий.

Поскольку создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организации транспортного обслуживания населения в границах городского округа отнесены к вопросам местного значения, потребность органа местного самоуправления в приобретении (изготовлении) социальных карт относится к муниципальной услуге.

Из материалов дела следует, что согласно извещению о проведении электронного аукциона для закупки от 21.01.2019 N 0169300035819000003 наименование объекта закупки - изготовление персонифицированных социальных электронных карт для автоматизированной информационной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа.

В графе "Характеристики чипов (модулей, микросхем)" указано, что пластиковая карта имеет бесконтактный микропроцессорный чип Mifare Plus S-E1K-4nUID, специальным образом подготовленный для последующего размещения на нем приложений Автоматизированной системы оплаты проезда Миасского городского округа. Характеристики бесконтактного чипа социальной карты должны соответствовать требованиям стандарта ISO/IEC 10373, в условиях устанавливаемых стандартом ISO/IEC 14443 type A & B.

Разделение секторов и кодирование бесконтактного микропроцессорного чипа пластиковой карты должно быть осуществлено согласно требованиям автоматизированной информационной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа.

Пластиковая карта имеет контактный микропроцессорный чип Cosmo RSA v5 Pd, требования к которому определены национальной платежной системой "МИР", утвержденной Федеральным законом от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".

Также, в техническом задании указано, что каждой карте присваивается 19-значный уникальный номер карты в формате автоматизированной информационной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа. Номер записывается в защищенную зону чипа и печатается на обратной стороне карты в соответствии с утвержденным макетом. Номера карт должны быть уникальны.

Совместимость карты обеспечивается предоставлением соответствующего программного и аппаратного обеспечения компанией, осуществляющей сопровождение автоматизированной информационной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа. Заказчик обязуется предоставить данное оборудование и программное обеспечение в трехдневный срок с момента заключения контракта.

Согласно письму от 06.08.2019 N 129/Ш-1216 Управления ФСБ России по Челябинской области, требования постановления Правительства РФ от 16.04.2012 N 313 не распространяются на деятельность с использованием шифровального (криптографического) оборудования, специально разработанного для банковских или финансовых операций в составе терминалов единичной продажи (банкоматов), POS-терминалов и терминалов для оплаты различного вида услуг, криптографические возможности которых не могут быть изменены пользователем.

Из пояснений представителя Управления ФСБ России по Челябинской области следует, что наличие лицензии, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" для изготовления персонифицированных социальных транспортных карт не требуется.

Правообладателем программного обеспечения автоматизированной информационной системы адресного учета льготного проезда Миасского городского округа является ЗАО "Золотая корона".

По муниципальному контракту от 15.04.2008 N 158 на разработку, поставку оборудования, внедрения и сопровождения автоматизированной системы оплаты проезда (АСОП) в Миасском городском округе, ЗАО "Золотая Корона" права на использование программного обеспечения предоставлены заказчику (администрация).

В АСОП Миасского городского округа используется схема аутентификации, заложенная разработчиком технологии Mifare, ключи АСОП используют для подтверждения права доступа к данным, записанным на карту, данные ключи не используются для шифрования данных системы АСОП (шифрование присутствует только глубокое на уровне чипа карты и поставляется в составе технологии Mifare производителем технологии); карта с записанной информацией АСОП не является шифровальным (криптографическим) средством.

В соответствии со статьями 1229 и 1286 ГК РФ ЗАО "Золотая Корона" предоставило обществу "Уралинфотек" право использования программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии без ограничения срока использования программным обеспечением с правом сублицензирования программного обеспечения участникам системы учета и оплаты проезда, без права получения объектного кода и исходного текста данных программного обеспечения без возможности переработки (модификации), внесения каких-либо изменений в программное обеспечение, что регламентировано правообладателем программ для ЭВМ.

Письмом от 01.10.2013 N 1013-02 общество "Уралинфотек" предоставило Управлению социальной защиты согласие использовать ПО на условиях простой (неисключительной) лицензии на территории Миасского городского округа, с правом сублицензирования ПО любым участникам системы учета и оплаты проезда, без предоставления объектного кода и исходного текста ПО, без права переработки (модификации) ПО, на срок действия исключительных прав ЗАО "Золотая корона".

Письмом от 14.12.2020 ЗАО "Золотая корона" пояснило, что совместимость транспортных карт с действующей АСОП Миасского городского округа обеспечивается с помощью оборудования системы, в том числе с использованием POS терминалов Verifone. Вся необходимая информация содержится в терминале и защищена от несанкционированного доступа. Информация о секторах хранения данных, ключах доступа является интеллектуальной собственностью ЗАО "Золотая корона".

Судами установлено, что в АСОП Миасского городского округа используется схема аутентификации, заложенная разработчиком технологии Mifare, ключи АСОП используют для подтверждения права доступа к данным, записанным на карту, данные ключи не используются для шифрования данных системы АСОП (шифрование присутствует только глубокое на уровне чипа карты и поставляется в составе технологии Mifare производителем технологии);

карта с записанной информацией АСОП не является шифровальным (криптографическим) средством, тем более разработанным выпущенным исполнителем контракта; исполнитель муниципального контракта имел возможность обратиться к производителю карт, при этом производителю карт для персонализации карт не надо знать "маппинг" (профиль безопасности) транспортного приложения, всю необходимую информацию для записи на каждую карту предоставляет система АСОП, изготовителю нужно только записать на карту эти данные с использованием технологии Mifare.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Как верно отмечено судами, техническое задание (приложение N 1 к информационной карте) содержит информацию о функциональных требованиях и оформлении, а именно графический дизайн, характеристика чипов (модулей, микросхем), требования к качеству товара, совместимость с автоматизированной системой оплаты проезда Миасского городского округа и работа с внешними устройствами, требования по условиям эксплуатации товара, порядок формирования заказов (данных для изготовления карт), подготовка товара, упаковка и комплектация, требования по обеспечению конфиденциальности и безопасности персональных данных.

Судами также приняты во внимание ответы независимых участников рынка, относительно исполнимости технического задания аукциона.

Так, АО "Расчетные решения" в письме от 20.12.2019 N 05-534 указывает, что совместимость карт с чипом MifarePlusS-E1K-4nUID с АСОП обеспечивается путем использования в АСОП оборудования, производитель которого гарантирует такую совместимость. ООО "Транспортная карта" в письме от 25.12.2019 указывает, что совместимость карт с чипом MifarePlusSE1K-4nUID с АСОП обеспечивается производителем программного обеспечения АСОП путем записи необходимой информации в определенные сектора памяти. Для обеспечения совместимости карт с чипом MifarePlusSE1K-4nUID с АСОП завод-изготовитель таких карт должен получить от производителя ПО АСОП специальный файл персонализации.

С учетом изложенного, суды пришли к выводу, что на основании информации, указанной в техническом задании, любой участник данного рынка может обратиться к производителю карт, разместить заказ, и выполнить персонализацию транспортного приложения с помощью оборудования, которое Управление социальной защиты обязалось предоставить в течение трех дней с момента заключения контракта.

Доказательств, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, совокупность собранных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что заказчик в достаточной степени детализировал объект закупки и определил характеристики закупаемого товара, имеющие существенное значение для последующего его использования.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно признали решение антимонопольного органа не соответствующим закону и нарушающим права управления социальной защиты при осуществлении хозяйственной деятельности.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению по основаниям, указанным в мотивировочной части настоящего постановления.

Так, ссылка антимонопольного органа на то, что условие об обеспечении исполнителя оборудованием с установленным на него программным обеспечением для записи информации на социальные карты не позволяет определить, содержится ли в предоставляемом оборудовании необходимый профиль безопасности, несостоятельна, ввиду отсутствия необходимости в таком определении, по причине фактического предоставления заказчиком исполнителю в рамках договорных отношений необходимого для исполнения муниципального контракта оборудования и установленного на него программного обеспечения.

Доводы антимонопольного органа о том, что последние три года только общество "Уралинфотекс" является победителем торгов, также подлежат отклонению, поскольку согласно результатам проведенного управлением исследования рынка с 2015 года, при проведении аналогичной закупки участниками являлись ООО "Глобал АйДи", МУП МГО ЕСПП. Само по себе обладание информацией необходимой для исполнения контракта не лишает возможности общества "Уралинфотет" принимать участие в электронном аукционе.

Ссылки заявителей кассационных жалоб на заключение ФГБОУ ВО "Курганского государственного университета" от 15.04.2019 подлежат отклонению, поскольку не соответствуют действительным обстоятельствам дела.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений судами норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, как и влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 3, 4 статьи 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.01.2021 по делу N А76-25132/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, общества с ограниченной ответственностью "Центр юридического сопровождения "Авега" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.А. Поротникова Е.О. Черкезов