Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 сентября 2021 г. N Ф09-5124/21 по делу N А50-28193/2020

Екатеринбург

14 сентября 2021 г.

Дело N А50-28193/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Жаворонкова Д.В., Черкезова Е.О.,

при ведении протокола помощником судьи Полуяновой Е.А. рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Пермского края кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Гуляевой Ирины Алексеевны (далее - предприниматель), общества с ограниченной ответственностью "ДиАндр" (далее - общество) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу N А50-28193/2020 Арбитражного суда Пермского края.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

предпринимателя и общества - Анфилофьев А.В. (удостоверение адвоката, доверенность от 09.12.2020, 02.08.2021 соответственно);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) - Бурданова О.А. (доверенность от 21.04.2021, диплом), Шилов Д.А. (доверенность от 06.09.2021).

Общество и предприниматель (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения управления по делу от 18.08.2020 N 059/01/11-1250/2019.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.03.2021 заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение управления, суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах общество и предприниматель просят постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на то, что доказательства ограничения обществом и предпринимателем доступа иных участников к участию на торгах на открытых аукционах в материалах дела отсутствуют; никаких негативных последствий в результате деятельности заявителей не наступило, все заключенные контракты на условиях, определившихся по результатам торгов, были исполнены в полном объеме. Кроме того, заявители в кассационных жалобах приводят доводы о том, что входят в одну группу лиц, которая соответствует требованиям пункта 1 части 8 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), то есть являются единым экономическим субъектом, и запрет по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в отношении заявителей не действует.

Антимонопольный орган в кассационной жалобе просит оставить в силе постановление апелляционного суда, в удовлетворении кассационных жалоб общества и предпринимателя отказать.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в пределах доводов кассационной жалобы в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции оснований для его отмены не усматривает.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 059/01/11-1250/2019 послужил приказ руководителя Федеральной антимонопольной службы от 18.07.2019 N 968/19 о мониторинге и контроле эффективности национальных и федеральных проектов антимонопольными органами, во исполнение которого управлением проводился сплошной мониторинг закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в рамках реализации национальных и федеральных проектов.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что в период с 29.06.2018 по 23.07.2019 на электронных торговых площадках АО "ЕЭТП" и ЗАО "Сбербанк-АСТ" рядом заказчиков были размещены извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме на выполнение электромонтажных работ с установкой приборов (группа ОКП 43.21.10), строительных работ (42.11.20), услуг по технологическому присоединению к распределительным электросетям (35.12.10.120).

Заявки на участие в указанных аукционах были поданы от общества и от предпринимателя с небольшой разницей во времени (от нескольких минут до нескольких часов) с одного IP-адреса 178.161.214.149:

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу, что в силу совместной подачи заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме предприниматель и общество признаются хозяйствующими субъектами-конкурентами на право заключения с заказчиками муниципальных контрактов, являвшихся предметами аукционов, поскольку победителем указанных закупок мог быть признан только один из участников аукциона.

Антимонопольный орган установил, что иные обстоятельства дела (участие или причины неучастия в торгах третьих лиц) не имеют правового значения для установления статуса предпринимателя и общества как хозяйствующих субъектов-конкурентов, соперничающих за право заключения конкретного контракта, поскольку у электронного аукциона может быть только один победитель.

В качестве доказательств реализации соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ управление признало договоры подряда, заключенные между предпринимателем (заказчик) и обществом (подрядчик), предмет которых аналогичен предметам муниципальных контрактов, заключенным предпринимателем с муниципальными заказчиками по результатам проведения аукционов, поскольку все договоры подряда заключены на значительно меньшую сумму, чем соответствующие муниципальные контракты - от 10% до 40,45%. Работы по договорам подряда приняты предпринимателем без претензий и оплачены обществу в суммах, указанных в договорах, без осуществления каких-либо доплат.

На основании собранных материалов решением управления от 18.08.2020 N 059/01/11-1250/2019 предприниматель и общество признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах на открытых аукционах в электронной форме.

Не согласившись с решением, предприниматель и общество оспорили его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности управлением реализации заявителями соглашения, запрещенного статьей 11 Закона, при участии на торгах.

При этом суд исходил из недоказанности антимонопольным органом противоправного поведения заявителей на торгах, признав их поведение объяснимым с экономической точки зрения. Кроме того, суд первой инстанции исходил из того, что заявители входят в одну группу лиц на основании пунктов 1, 3, 5 и 9 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, кроме того, эта группа лиц соответствует требованиям пункта 1 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, то есть является единым экономическим субъектом, в связи с чем запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, в отношении общества и предпринимателя не действует. В качестве доказательств подконтрольности общества предпринимателю суд первой инстанции принял Соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных обществом и предпринимателем требований исходил из того, что антимонопольный орган доказал, что заявители выступали на спорных аукционах как хозяйствующие субъекты - конкуренты, действующие на одном товарном рынке; их действия были спланированы и скоординированы заранее, при участии в 13 электронных аукционах ими реализовано соглашение, в результате которого предприниматель была признана победителем аукционов, с которым заключались муниципальные контракты.

Выводы суда апелляционной инстанции являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В частности, согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ под контролем в статье 11 закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (пункт 1).

Как разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В пункте 24 Постановления N 2разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Руководствуясь вышеизложенными нормами права, разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации изложенными в Постановлении N 2, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что антимонопольный орган доказал, что общество и предприниматель выступали на спорных аукционах как хозяйствующие субъекты - конкуренты, действующие на одном товарном рынке; их действия были спланированы и скоординированы заранее, при участии в 13 электронных аукционах ими реализовано соглашение, в результате которого предприниматель была признана победителем аукционов, с которым заключались муниципальные контракты. Общество ценовых предложений в ходе торгов не подавало, его пассивное поведение обеспечивало победу предпринимателю.

Как верно указано апелляционным судом, собранными управлением доказательствами подтверждается, что общество имело экономические и технические возможности исполнить муниципальные контракты, являвшиеся предметом спорных аукционов, по ценам значительно ниже ценового предложения, сделанного на соответствующих торгах предпринимателем.

Общество и предприниматель, являясь фактическими конкурентами, при участии на торгах отказались от самостоятельных действий на товарном рынке (от ценовой конкуренции друг с другом на торгах по конкретным аукционам на право заключения муниципального контракта) и поддержали цену на торгах на неконкурентном уровне.

Решением подтверждается, что предприниматель и общество, являясь конкурентами на одном товарном рынке, следовали единому плану поведения (предприниматель подавала минимальные ценовые предложения, а общество занимало пассивную позицию на торгах, не подавая ценовых предложений), такое поведение (отказ от ценовой конкуренции) приводило к поддержанию цен на торгах.

Антимонопольным органом было установлено, что на спорных аукционах предприниматель подавала предложение о снижении цены на 0,5% от начальной цены, при том, что на иных аукционах такое поведение было для нее не типичным, снижение цены в среднем составляло 13,45%, а общество на спорных аукционах вообще не подавало ценовых предложений.

Таким образом, усматривается осуществление единой стратегии, повлекшее для участников картеля извлечение выгоды в виде разницы между ценой, по которой были заключены муниципальные контракты между заказчиками и предпринимателем, и ценой, по которой работы по указанным контрактам фактически были выполнены обществом на основании договоров подряда, заключенным между предпринимателем и обществом. Согласно решению управления разница в цене контрактов и договоров подряда составила от 10% до 40,45%.

Таким образом, антимонопольным органом установлено и доказано нарушение заявителями запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Пассивное поведение общества в ходе электронных аукционов было направлено на реализацию соглашения с предпринимателем и последующее исполнение муниципальных контрактов.

Относительно вопроса применения предусмотренного частью 7, пунктом 1 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ исключения (общество и предприниматель входят в одну группу лиц, предпринимателем установлен контроль в отношении общества), суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Так, апелляционным судом установлено, что в качестве доказательства установления контроля суд первой инстанции принял Соглашение об осуществлении предпринимательской деятельности от 23.03.2018, заключенное между Гуляевой И.А. и Гуляевым С.А., а также решения от 18.03.2019 N 1 и от 05.10.2020 N 2, принятые Гуляевой И.А.

Вместе с тем, из обстоятельств дела следует, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела общество и предприниматель на заключение указанного Соглашения от 23.03.2018 не ссылались, следовательно, Соглашение от 23.03.2018 и решения от 18.03.2019 N 1 и от 05.10.2020 N 2, принятые Гуляевой И.А., доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства не являлись.

В данной части спора подлежат применению разъяснения по вопросам доказывания, приведенные в пункте 55 Постановления N 2, в котором указано, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона N 135-ФЗ), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств по делу Соглашение и решения. Принятие данных доказательств судом первой инстанции (без рассмотрения соответствующего ходатайства заявителей и установления уважительных причин непредставления документов в ходе рассмотрения дела управлением) не соответствующим положениям статьи 67 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, анализируя содержание Соглашения, пришел к выводу о том, что оно не подтверждает признаки подконтрольности общества предпринимателю, что исключает применение исключения, указанного в частях 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Соглашение не подтверждает, что предпринимателем в отношении общества установлен контроль, при котором предприниматель имеет возможность прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые обществом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (признак подконтрольности, указанный в пункте 1 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ).

Рассматриваемым Соглашением не предусмотрено право предпринимателя распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал общества.

Как верно указано апелляционным судом, перечисление в Соглашении отдельных полномочий, которые Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" относит к компетенции общего собрания участников общества, не тождественно распоряжению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Кроме того, заключение указанного Соглашения не отменяет действие статьи 39 Закона N 14-ФЗ, согласно которой в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Таким образом, апелляционный суд пришел к верному выводу, что отсутствует признак, указанный в пункте 1 части 8 статьи 11 закона N 135-ФЗ. Признак подконтрольности, указанный в пункте 2 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ (осуществление функций исполнительного органа юридического лица) также отсутствует. Изложенные обстоятельства подтверждают выводы антимонопольного органа, приведенные в оспариваемом решении, о наличии со стороны заявителей нарушения запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителей.

Доводы, указанные в кассационных жалобах, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

Судом апелляционной инстанции верно определены юридически значимые обстоятельства, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены постановления апелляционного суда, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу N А50-28193/2020 Арбитражного суда Пермского края оставить без изменения, кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Гуляевой Ирины Алексеевны, общества с ограниченной ответственностью "ДиАндр" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Д.В. Жаворонков Е.О. Черкезов