Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 октября 2021 г. N Ф09-6988/21 по делу N А47-2959/2020

Екатеринбург

12 октября 2021 г.

Дело N А47-2959/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2021 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Купреенкова В. А.,

судей Лазарева С. В., Беляевой Н. Г.

при ведении протокола помощником судьи Охотниковой И.Р.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Заместителя прокурора Оренбургской области (далее - прокурор, истец) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.03.2021 по делу N А47-2959/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

Для участия в судебном заседании в Арбитражный суд Оренбургской области прибыли представители:

прокурора - Бессонова В.В. (удостоверение);

Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города

Оренбурга (далее - управление, ответчик) - Хаджарова Э.М. (доверенность от 22.04.2021N 38);

общества с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее - общество, ответчик) - Бельских Н.В. (доверенность от 12.04.2021).

Прокурор, действуя в интересах муниципального образования "город Оренбург" Оренбургской области обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с иском к управлению, обществу о признании ничтожным дополнительного соглашения от 30.12.2019 N 2 к муниципальному контракту от 03.12.2019 N ЭА-1238(19), заключенного между управлением и обществом (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация г. Оренбурга, Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области.

Решением суда от 26.03.2021 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе прокурор просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Заявитель отмечает, что до проведения торгов на поставку и монтаж остановочных модулей необходимо было выполнить подготовительные работы по подведению сетей связи и освещения к павильонам, устройство площадки и закладных деталей. При этом общество не обращалось с разъяснением по вопросу монтажа оборудования, подавая заявку, общество согласилось выполнить работы на условиях аукционной документации. Заявитель указывает, что подведение сетей связи и освещения не является работами, предусмотренными контрактом, поскольку контракт заключен на выполнение работ по обустройству остановочных пунктов павильонами с интеллектуальной системой "Умная остановка". Как полагает прокурор, при заключении дополнительного соглашения заказчик не вправе был руководствоваться подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). По мнению истца, суды необоснованно применили п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

В отзывах на кассационную жалобу общество, управление просят судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении спора судами установлено, что между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 03.12.2019 N ЭА-1238(19), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по обустройству остановочных пунктов

павильонами с интеллектуальной информационной системой "Умная остановка" в г. Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием и сдать их результат заказчику (пункт 1.1).

Цена контракта составляет: 1 989 432 руб. 43 коп. (пункт 2.1).

Стоимость работ по контракту является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и изменению в процессе выполнения работ подлежит только в случаях, предусмотренных пунктами 2.4, 2.5 контракта (пункт 2.3).

Стоимость работ может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работ и иных условий контракта (пункт 2.4).

По предложению заказчика может быть увеличен предусмотренный контрактом количество товара, объем работ не более чем на 10% или уменьшен предусмотренный контрактом количество товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работ или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара (пункт 2.5).

Согласно техническому заданию, комплекс работ включает доставку модуля ожидания заказчику к месту разгрузки: г. Оренбург, пр. Гагарина, ост. Молодежная; передачу модуля ожидания заказчику с предоставлением документов; монтаж модуля ожидания (осуществляется на готовой горизонтальной площадке с улучшенным покрытием (асфальтобетон или брусчатка) с заранее забетонированными закладными деталями); пуско- наладочные работы.

Между сторонами заключено дополнительное соглашение от 30.12.2019 N 2, согласно которому пункт 2.1 контракта изложен в новой редакции: "цена контракта составляет 2 188 375 руб. 67 коп., НДС не облагается в связи с применением подрядчиком упрощенной системы налогообложения".

В подтверждение выполнения дополнительных работ по контракту представлены договор от 05.12.2019 N СКС227-19, заключенный между обществом и АО "Уфанет" на проведение работ по монтажу волоконно- оптической линии связи с использованием материалов подрядчика, акт N9 от 30.12.2019 на аренду спецтехники, договор субподряда N14-ОС-2019 от 20.12.2019, заключенный между обществом и ООО "ПромПутьРесурс" на устройство закладных деталей остановочного павильона, договор субподряда N15-ОС-2019 от 23.12.2019, заключенный между обществом и ООО "ПромПутьРесурс" на прокладку кабелей силовых и интернет от точки ввода остановочного павильона, локальный сметный расчет.

По итогам проверки прокуратура пришла к выводу об отсутствии у сторон контракта оснований для заключения указанного дополнительного соглашения.

Прокуратурой в адрес Главы города Оренбурга направлено представление N 07-02-2020 об устранении указанного нарушения.

Прокурором вынесено постановление от 12.02.2020 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 7.32

Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее

- КоАП РФ) в отношении начальника Управления.

Постановлением УФАС по Оренбургской области от 11.06.2020 начальник Управления признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб.

Решением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 26.08.2020 постановление УФАС по Оренбургской области от 11.06.2020 оставлено без изменения.

Как указывает прокурор, согласно техническому заданию к аукционной документации (условиям контракта), монтаж остановочных павильонов должен осуществляться на готовой горизонтальной площадке с улучшенным покрытием (асфальтобетон или брусчатка) с заранее забетонированными закладными деталями. Остановочные павильоны подключаются к внешнему источнику питания. Следовательно, до проведения торгов на поставку и монтаж остановочных модулей, необходимо было выполнить подготовительные работы по подведению сетей связи и освещения к павильонам, устройство площадки и закладных деталей. Управлением не обеспечено исполнение возложенных полномочий муниципального заказчика, при составлении технической документации в существующих обстоятельствах не учтен полный комплекс работ, необходимый для осуществления монтажа остановочных павильонов. В результате недостатков планирования закупки, неправомерно заключено дополнительное соглашение с обществом на увеличение стоимости муниципального контракта.

Полагая, что дополнительное соглашение является ничтожной сделкой, прокурор обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу положений ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.06.2015 N 25), ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК

РФ). Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (пункт 75 постановления от 23.06.2015 N 25).

К отношениям по договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Таким образом, цена контракта является существенным условием контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ, изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в

сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции,

профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о

закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10% цены контракта.

Суды обоснованно исходили из того, что в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту

4 статьи 1 ГК РФ (п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Как следует из материалов дела, основанием для заключения дополнительного соглашения от 30.12.2019 явилась необходимость выполнения дополнительного объема работ по устройству закладных деталей и работ по подведению сетей связи и освещения к остановочным павильонам, объективная необходимость выполнения которых была выявлена после поставки остановочного павильона и начала выполнения работ по контракту исходя из индивидуальных характеристик модуля ожидания.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их взаимосвязи и совокупности, в том числе: техническое задание, договор, дополнительное соглашение, протокол технического совещания, инструкцию по монтажу остановочного павильона, обращение от 23.12.2019 к заводу - изготовителю, рабочие чертежи завода; учитывая пояснения подрядчика об индивидуальных характеристиках остановочного павильона, его конструкции, способа установки и монтажа, и подведению сетей связи и освещения к остановочным павильонам, а также доводы заказчика о том, что данный проект является новым для города Оренбурга, суды пришли к обоснованному выводу о том, что дополнительные работы связаны с работами, являющимися предметом контракта, что обусловлено индивидуальными характеристики модуля ожидания, указанными заводом-изготовителем особыми способами крепления закладных деталей, являющихся составной частью остановочного павильона (что влечет возможность обустройства площадки под установку модуля лишь после получения закладных деталей), а также объективной невозможностью заблаговременной прокладки сетей связи и "Интернет" до установки модуля.

Указав на некорректное указание в техническом задании выполнения работ с заранее забетонированными закладными деталями, отсутствие в техническом задании работ по прокладке кабеля сетей связи, суды верно установили, что все необходимые работы объективно не могли быть учтены на момент проведения аукциона и заключения контракта и, как следствие, выявленная в ходе выполнения работ необходимость выполнения дополнительного объема работ обусловлена достижением цели заключенного контракта и передаче результата работ в соответствии с требованиями технических регламентов (норм и правил).

Судами установлено также, что дополнительные работы согласованы, выполнены подрядчиком в полном объеме, приняты заказчиком, качество, стоимость и объем заказчиком не оспаривается, увеличение объема выполняемой работы произведено в пределах 10%.

Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы (на что ссылается истец), либо о том, что спорный объем работ был заложен в цену контракта изначально и не является дополнительным по отношению к основным работам, в материалы дела не представлено.

Поскольку дополнительные работы необходимы для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность, при этом доказательств того, что в выполнении данных работ отсутствовала необходимость, либо выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения стоимости и менее затратно; принимая во внимание необходимость завершения работ, а также увеличение объема выполняемой работы в пределах 10%, вывод судов о том, что дополнительное соглашение соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, является правильным.

Незаключение дополнительного соглашения привело бы к нарушению сроков выполнения работ, невозможности исполнения контракта, поскольку продолжать работы, и передать результат было бы невозможно, о чем подрядчик своевременно предупредил заказчика.

Именно в целях устранения этих обстоятельств и было заключено оспариваемое дополнительное соглашение.

С учетом изложенного в иске отказано правомерно.

Доводы заявителя являлись предметом исследования судов, и им дана надлежащая правовая оценка, основания для их непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Указанные доводы направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактические обстоятельства дела судам первой и апелляционной инстанций установлены и исследованы в полном объёме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационных жалоб в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.03.2021 по делу N А47-2959/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Заместителя прокурора Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Купреенков

Судьи

С.В. Лазарев Н.Г. Беляева