Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 января 2022 г. N Ф09-10253/21 по делу N А50-11939/2021

Екатеринбург

25 января 2022 г.

Дело N А50-11939/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю.В.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Пермского муниципального унитарного предприятия "Полигон" (далее - предприятие "Полигон", организатор аукциона, податель жалобы) на решение Арбитражного суда Пермского края от 28.07.2021 по делу N А50-11939/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведённом с использованием веб-конференции в режиме онлайн, приняли участие представители:

организатора аукциона - Фомина Н.С. (доверенность от 17.03.2021 серия 59 АА N 3696864, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Пермское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) - Леонтьев А.А. (доверенность от 13.08.2021 N 41, диплом).

Предприятие "Полигон" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 19.04.2021 по делу N 004807-21.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление муниципального заказа администрации г. Перми (далее - Управление администрации г. Перми), общества с ограниченной ответственностью "МД-Консалтинг", "РТС-Тендер" (далее - общества "МД-Консалтинг", "РТС-Тендер").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.07.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприятие "Полигон" просит указанные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, на нарушение норм материального права.

Податель жалобы, приводя требования статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), настаивает на том, что решение и предписание необоснованны, поскольку организатор аукциона вправе предусмотреть в контракте условие о выполнении спорных работ именно подрядчиком (исполнителем), своими силами и за счет собственных средств.

В обоснование своей позиции предприятие "Полигон", указывая на статью 4 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон об отходах производства и потребления), ссылаясь на судебную практику, утверждает о том, что при выполнении спорных работ необходима соответствующая лицензия на право осуществления деятельности.

Организатор аукциона полагает, что на рассматриваемые отношения распространяются положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В отзыве на кассационную жалобу Пермское УФАС России просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Письменные мотивированные отзывы на кассационную жалобу Управление администрации г. Перми, общества "МД-Консалтинг", "РТС-Тендер" в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в Пермское УФАС России поступила жалоба общества "МД-Консалтинг" на действия (бездействие) организатора аукциона, совершенные при проведении электронного аукциона на выполнение работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации (извещение N 0556300006321000005).

19.04.2021 вынесено решение антимонопольного органа, которым указанная жалоба признана обоснованной частично, в действиях предприятия "Полигон" выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном установлении организатором аукциона требования о наличии лицензии, подтверждающей право выполнения работ, не являющихся самостоятельным объектом закупки.

На основании указанного решения выдано предписание об устранении допущенных нарушений, которым предписано внести изменения в документацию об электронном аукционе, в извещение о проведении аукциона в электронной форме с учетом решения от 19.04.2021 и требований законодательства Российской Федерации о закупках; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме; вернуть заявки участников закупки; разместить соответствующую информацию в Единой Информационной Системе; в срок до 05.05.2021 г. заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки исполнить настоящее предписание; в срок до 07.05.2021 г. заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки представить в Пермское УФАС России документальное подтверждение исполнения настоящего предписания (с указанием заявителя жалобы).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписанием, полагая, что оспоренные ненормативные акты Пермского УФАС России нарушают права и законные интересы организатора аукциона, последний обратился в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении требований предприятия "Полигон", исходили из правомерности обжалованных актов антимонопольного органа по причине их соответствия нормам законодательства, установив отсутствие предусмотренной статьями 198, 201, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности оснований для признания оспариваемых названных актов заинтересованного лица недействительными.

Данные выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе, а также практике его применения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (решения, предписания) о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, возлагается на антимонопольный орган.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена названным Федеральным законом.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании пункта 30 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании отдельных видов деятельности) лицензированию подлежит деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности.

Статьёй 1 Закона об отходах производства и потребления определены соответствующие понятия, согласно которым сбор отходов - это прием отходов в целях их дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, размещения лицом, осуществляющим их обработку, утилизацию, обезвреживание, размещение, транспортирование отходов - это перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо предоставленного им на иных правах.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и сторонами не оспаривается, организатором аукциона объявлено о проведении электронного аукциона на выполнение работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации (извещение N 0556300006321000005).

Материалами дела подтверждается, что предприятием "Полигон" в Приложении 2 "Техническое задание" (пункт 3) указан состав работ по промывке (прочистке) сетей ливневой канализации, которые включают в себя следующее:

1) телевизионное инспекционное обследование сетей канализации с целью определения места засорения и регистрацией технического состояния сети;

2) чистка от загрязнений и отложений колодцев и лотков колодцев;

3) гидродинамическая промывка (прочистка) засоренного участка сети ливневой канализации с постепенным вымыванием отложений (песка, ила, грязи, корней деревьев, камней, бетона, бытового мусора и т.п.) и перемещением отходов к канализационным колодцам, из которых они впоследствии удаляются илососными машинами;

4) сбор и транспортирование изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов;

5) телевизионное инспекционное обследование сети после промывки (прочистки).

Из представленной в материалы дела аукционной документации следует, что организатором аукциона предусмотрены требования к участникам, в том числе: наличие действующей лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, полученной в соответствии с требованиями Закона об отходах производства и потребления и пункта 30 статьи 12 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности.

Виды работ (услуг), выполняемых (оказываемых) в составе лицензируемого вида деятельности, в соответствии с частью 2 статьи 12 названного Федерального закона (транспортирование отходов IV класса опасности).

Приложение к лицензии, должно подтверждать право Подрядчика на выполнение работ по транспортированию следующих конкретных видов отходов: 7 21 000 01 714 "Мусор с защитных решеток дождевой (ливневой) канализации", 7 29 010 11 394 "Осадок механической очистки смеси ливневых и производственных сточных вод, не содержащих специфические загрязнители, малоопасный".

Судами также установлено, что согласно пояснениям организатора аукциона и анализа технического задания, исполнителю по контракту в процессе оказания услуг не требуется осуществлять обработку, утилизацию, обезвреживание и размещение отходов, поскольку указанные работы осуществляются подателем жалобы, в ведении которого находится полигон твёрдых бытовых отходов самостоятельно, для чего предприятие "Полигон" обладает необходимыми лицензиями.

Работы по сбору и транспортированию изъятых отходов производства (мусор, иловые отложения и т.д.), образуемых при промывке (прочистке) сетей ливневой канализации транспортными средствами до объекта размещения отходов, составляет лишь 48,57% трудозатрат от общего количества трудозатрат по контракту.

При этом в предоставленной организатором аукциона информации не разделены работы по сбору отходов (для которых лицензия не требуется) и работы по их транспортированию (лицензируемый вид деятельности). Из чего сделан вывод, что лицензируемые виды работ, которые необходимо выполнить по контракту, составляет менее 48,57% от общего объема работ.

Кроме того, подателем жалобы не обоснована технологическая взаимозависимость услуг по транспортированию отходов с остальными работами по контракту и невозможность привлечения соисполнителя к выполнению указанных работ.

Из материалов дела также следует, что при рассмотрении жалобы общества "МД-Консалтинг" и представленных пояснений предприятия "Полигон" антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что установление требования о наличии отдельного вида лицензии на право осуществления деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности только лишь ввиду того, что в состав работ включены спорные работы, в совокупности составляющие менее 40% от общего объема работ, может привести к ограничению конкуренции, выражающемся в сокращении числа участников конкурса, обладающих правоспособностью к оказанию основного объема услуг, предусмотренных техническим заданием, равно как и отсутствие в проекте контракта соответствующей возможности привлечения соисполнителя к оказанию услуг, нарушает пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства и выводы заинтересованного лица явились основанием для вынесения Пермским УФАС России обжалованных решения и предписания.

Принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих о несоответствии закону действий организатора аукциона при проведении электронного аукциона на выполнение указанных выше работ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа являются правомерными, поскольку нарушения законодательства о контрактной системе в рассматриваемых действиях (бездействии), выразившиеся в необоснованном предъявлении требования к участникам закупки о наличии лицензии, подтверждающей право выполнения работ, не являющихся самостоятельным объектом закупки, установлены.

Подателем жалобы в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные факты не опровергнуты.

Учитывая изложенное, на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований предприятия "Полигон" о признании недействительными обжалованных решения и предписания Пермского УФАС России.

Ссылки подателя жалобы на судебную практику в данном случае не могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении дел судами учитываются обстоятельства, присущие каждому конкретному делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами. В рассматриваемом случае суды, руководствуясь действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе, а также практикой его применения, основываясь на правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации, оценили обстоятельства конкретного дела, и, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, пришли к постановке правильного вывода о правомерности принятия антимонопольным органом оспоренных решения и предписания. Оснований не согласиться с установленными обстоятельствами и выводами судов не имеется.

Аргументы кассационной жалобы по существу сводятся к несогласию её подателя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и судебной оценкой доказательств, оснований для изменения которой кассационный суд в рассматриваемом случае не усматривает. Несогласие с результатом проверки и выводами проверяющих, само по себе, не подтверждает позицию организатора аукциона о незаконности обжалованных ненормативных актов Пермского УФАС России, поскольку материалы дела подтверждают принятие заинтересованным лицом действий по осуществлению возложенных на него полномочий, оспоренные решение и предписание вынесены на основании установленных нарушений законодательства Российской Федерации в указанной сфере деятельности.

Доводы предприятия "Полигон" относительно необходимости применения положений Закона о защите конкуренции, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку они были исследованы судом апелляционной инстанции и получили соответствующую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов судов в указанной части кассационный суд не усматривает.

Аргументы организатора аукциона, приведённые в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судами и им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций.

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 28.07.2021 по делу N А50-11939/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 по указанному делу оставить без изменения, кассационную жалобу Пермского муниципального унитарного предприятия "Полигон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.В. Вдовин

Судьи

Е.А. Поротникова Т.П. Ященок