Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2022 г. N Ф09-10445/21 по делу N А07-30166/2020

Екатеринбург

15 февраля 2022 г.

Дело N А07-30166/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташевой С.С., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН: 0274090077, ОГРН: 1030203893202; далее - Башкортостанское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по делу N А07-30166/2020 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведённом с использованием веб-конференции в режиме онлайн, приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Алина" (ИНН: 0225995210, ОГРН: 1180280032503; далее - общество "Алина", Участник аукциона) - Герасимов Е.А. (доверенность от 04.09.2021 N 2);

антимонопольного органа - Хажина Л.Н. (доверенность от 11.01.2022 N 5);

Прокуратуры Республики Башкортостан - Боброва А.А. (доверенность от 11.06.2021 N 8/2-15-2021, поручение от 03.02.2022 N 8-151-2021).

Общество "Алина" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Башкортостанского УФАС России от 07.10.2020 по делу N 002/01/17-3382/2019 в части признания общества "Алина" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Республики Башкортостан, Администрация муниципального района Кушнаренковский район Республики Башкортостан (далее - Администрация района, Организатор аукциона).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены, обжалованное решение заинтересованного лица в указанной части признано недействительным.

В кассационной жалобе Башкортостанское УФАС России просит постановление апелляционного суда отменить, указывая на его необоснованность, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального права.

Антимонопольный орган настаивает на правомерности оспоренного решения в обжалованной части, поскольку в действиях общества и организатора аукциона имеются признаки ограничения конкуренции, которые выразились в заключении устного соглашения о бесплатном предоставлении подрядчику для выполнения работ по контракту общераспространенных полезных ископаемых, в результате которого обществу "Алина" было предоставлено преимущество.

В обоснование своей позиции заинтересованное лицо утверждает о том, что в документации об аукционе информация о безвозмездном предоставлении Администрацией района строительного грунта для выполнения работ по муниципальному контракту Организатором аукциона не указана.

В отзыве на кассационную жалобу Участник аукциона указал на то, что постановление апелляционной инстанции является законным и обоснованным, изменению или отмене не подлежит.

Прокуратура Республики Башкортостан в отзыве на кассационную жалобу просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Письменный мотивированный отзыв на кассационную жалобу Администрация района в материалы дела не представила.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции на основании статей 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в Башкортостанское УФАС России из Прокуратуры Кушнаренковского района Республики Башкортостан поступили материалы, содержащие сведения о нарушении антимонопольного законодательства при предоставлении обществу "Алина" в ходе выполнения работ по заключенному по результатам аукциона (извещение N 0301300501719000021) муниципальному контракту от 24.05.2019 на безвозмездной основе общераспространенных полезных ископаемых.

В результате рассмотрения указанных материалов возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, 07.10.2020 вынесено решение антимонопольного органа, которым, в том числе Участник аукциона признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции

Полагая, что оспариваемое решение Башкортостанского УФАС России в обжалованной части нарушает права и законные интересы общества "Алина", последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, касающихся признания Участника аукциона нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа, исходил из правомерности указанной части обжалованного акта антимонопольного органа по причине её соответствия нормам законодательства, установив отсутствие предусмотренной статьями 198, 201, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности оснований для признания оспариваемой части названного акта заинтересованного лица недействительной.

Отменяя решение суда и удовлетворяя требования в заявленной части, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для постановки вывода о наличии недопустимого соглашения между Администрацией района и обществом "Алина", поскольку он основан исключительно на поведении этих лиц, как сторон муниципального контракта, в процессе исполнения этого контракта, а доказательств информированности Участника аукциона на момент проведения аукциона о возможном предоставлении подрядчику на безвозмездной основе права добычи общераспространенных полезных ископаемых, материалы дела не содержат.

Кассационный суд, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на неё, заслушав явившихся в судебное заседание представителей антимонопольного органа, общества "Алина" и Прокуратуры Республики Башкортостан, проверив в соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, пришёл к следующим выводам.

На основании статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам. В частности, пунктом 1 части 1 этой статьи предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и сторонами не оспаривается, что 30.04.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) муниципальным казенным учреждением "Центр бухгалтерского обслуживания и муниципальных закупок муниципального района Кушнаренковский район Республики Башкортостан" размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0301300501719000021, предметом которого является "Текущий ремонт улиц д. Учхоз сельхозтехникума СП Кушнаренковский сельсовет МР Кушнаренковский район Республики Башкортостан".

По причине признания соответствующей аукционной документации только одной заявки общества "Алина" аукцион признан несостоявшимся, с указанным лицом, как с единственным участником, 24.05.2019 заключен муниципальный контракт N Ф.2019.264826.

Из материалов дела также следует, что в ходе проверки поступивших из Прокуратуры Кушнаренковского района Республики Башкортостан материалов и в оспариваемом решении антимонопольного органа сделан вывод о наличии между Администрацией района и Участником аукциона при проведении аукциона запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устного соглашения о бесплатном предоставлении подрядчику для выполнения работ по контракту общераспространенных полезных ископаемых, в результате которого обществу "Алина" было предоставлено преимущество.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для принятия оспоренной части обжалованного решения Башкортостанского УФАС России послужили соответствующие обстоятельства, а именно:

- согласно документам и сведениям, размещенным на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru), Организатором аукциона не сообщалось о безвозмездном предоставлении Администрацией района строительного грунта в количестве 3 818 тонн и песчано-гравийной смеси в объеме 1 552 куб.м для выполнения работ по указанному муниципальному контракту;

- из утвержденной Организатором аукциона аукционной документации (локальный сметный расчет - том дела 1, лист дела 118, оборот - 121, 147 - 150), следует, что общий объем песчано-гравийной смеси, необходимый для выполнения работ по текущему ремонту улиц д. Учхоз сельхозтехникума СП Кушнаренковский сельсовет МР Кушнаренковский район Республики Башкортостан, составляет 776 куб.м.;

- 11.06.2019 в адрес Администрации района поступило письмо общества "Алина" от 10.06.2019 N 4 с просьбой согласования разработки общераспространенных полезных ископаемых. Участник аукциона указанным письмом изъявляет намерение использовать грунт и просит согласовать дополнительно, сверх установленного сметой объема, использование общераспространенных полезных ископаемых. Местоположение и площадь земельных участков указана РБ, Кушнаренковский район 1,5 км севернее д. Староюмраново, площадью 1,7 га, объемом строительного грунта на 3 818 тонн, и РБ, Кушнаренковский район, в 0,6 км восточнее д. Ямское площадью 10 га песчано-гравийной смеси на 776 куб.м. (том дела 1, лист дела 91 оборот, 117, 145);

- 11.06.2019 Организатором аукциона в адрес Министерства природопользования и экологии Республики Башкортостан направлены уведомления N 01-22/2068, N 01-22/2069 и N 01-22/2070 о намерении использовать для текущего ремонта улиц д. Учхоз - Сельхозтехникума, общераспространенные полезные ископаемые, не числящиеся в соответствии со справкой от 06.06.2019 N 46с на государственном балансе, а именно: 1) Кушнаренковский район, в 1,5 км севернее д. Староюмраново, площадью 1,7 га - строительный грунт в количестве 3818 тонн; 2) Кушнаренковский район, в 1,2 км восточней д. Верхнесаитово, площадью 0,7 га - песчано-гравийную смесь в количестве 776 куб.м; 3) Кушнаренковский район, в 0,6 км восточнее д. Ямское, площадью 10 га - песчано-гравийную смесь в количестве 776 куб.м. (том дела 1, лист дела 92, 116 оборот, 143 оборот - 144);

- письмом Администрации района от 13.06.2019 N 01-22/2205 сообщено обществу "Алина" о согласовании разработки общераспространенных полезных ископаемых, имеющихся в границах земельного участка 02:36:120601:52, и не числящихся на государственном балансе на глубину до пяти метров. Направление использования общераспространенного полезного ископаемого - Текущий ремонт улиц д. Учхоза - Сельхозтехникума. Вид общераспространенного полезного ископаемого - строительный грунт, местоположение и площадь земельного участка - Кушнаренковский район, в 1,5 кв. севернее д. Строюмраново, площадь 1,7 га. Предполагаемый объем использования общераспространенного полезного ископаемого - 3 818 тонн (том дела, 1 лист дела 145 оборот);

- Участником аукциона произведена закупка песчано-гравийной смеси в объеме, указанном в локальном сметном расчете, что подтверждено счетом-фактурой от 20.06.2019 N 516 и платежным поручением от 20.06.2019 N 25 (том дела 1, лист дела 117 оборот - 118, 146);

- в соответствии с письменными пояснениями общества "Алина", указанная смесь использовалась им в рамках выполнения работ по муниципальному контракту от 24.05.2019 N Ф.2019.264826 (т.1 л.д.74);

- из письменных пояснений Администрации района от 07.11.2019 (том дела 1, лист дела 121 оборот, 137) следует, что сведения о возможности использования ресурсов муниципалитета на безвозмездной основе в ходе исполнения работ по муниципальному контракту от 24.05.2019N Ф.2019.264826 в электронной документации отсутствовали в связи с тем, что такая документация включает сметную стоимость разработки и перевозки грунта без стоимости самого грунта, что, по мнению Организатора аукциона, подразумевает его предоставление на бесплатной основе.

Судом верно отмечено, что потенциальные участники торгов, не владея информацией о безвозмездном предоставлении Администрацией района строительного грунта, могли отказаться от такого участия. Что, в свою очередь, как обоснованно указано судом, могло привести к недопущению, ограничению, и (или) устранению конкуренции. При этом судом справедливо отмечено то, что потенциальные участники торгов, владея данной информацией, могли принять участие, между тем, на участие в аукционе не было подано ни одного ценового предложения кроме предложения общества "Алина".

В целом выводы суда первой инстанции подробно мотивированы, соответствуют содержанию исследованных судом доказательств и норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался статьёй 17 Закона о защите конкуренции и учитывал разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", а также в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Признавая выводы антимонопольного органа обоснованными, суд исходил из ряда установленных по делу обстоятельств, которые в совокупности указывают на наличие недопустимого соглашения между Администрацией района и Участником аукциона, на создание преимущественных условий хозяйствования для общества "Алина", что привело к ограничению конкуренции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества "Алина" в части признания его нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 названного Федерального закона не имеется, апелляционный суд, удовлетворяя заявленные требования Участника аукциона в указанной части, не учёл следующее.

На основании пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 35, 41 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4, пункт 8 части 1 статьи 15 названного Федерального закона). Если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи Закона о защите конкуренции.

При этом, основываясь на правовом подходе Верховного Суда Российской Федерации, изложенном в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в подтверждение выводов суда первой инстанции, позиции антимонопольного органа, следует также отметить, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, о наличии такого соглашения и/или о создании преимущественных условий может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии между Администрацией района и обществом "Алина" при проведении аукциона запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устного соглашения о бесплатном предоставлении подрядчику для выполнения работ по контракту общераспространенных полезных ископаемых, в результате которого Участнику аукциона было предоставлено преимущество, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о правомерности оспоренного решения заинтересованного лица в обжалованной части.

При рассмотрении спора судом первой инстанции в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана надлежащая правовая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам. В силу частей 1, 2 статьи 65 названного Кодекса имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.

Вывод апелляционного суда относительно того, что фактически обществом "Алина" в целях исполнения контракта осуществлена закупка за собственный счет необходимой для выполнения ремонтных работ песчано-гравийной смеси в объеме, указанном в локальном сметном расчете, являющимся частью аукционной документации, в связи с чем получение обществом необоснованного преимущества антимонопольным органом не доказано, несостоятелен. В силу положений действующего антимонопольного законодательства нарушением является сам факт заключения соглашения между Администрацией района и обществом, в результате которого участник аукциона получил преимущество на торгах. При этом не будет иметь значения тот факт, что в дальнейшем участникам сговора не удалось достичь тех конкретных материальных результатов (прибыли) на которую они рассчитывали.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения требований общества "Алина" о признании недействительным решения Башкортостанского УФАС России от 07.10.2020 по делу N 002/01/17-3382/2019 в части признания Участника аукциона нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нём выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по делу по N А07-30166/2020 Арбитражного суда Республики Башкортостан отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.06.2021 по делу N А50-5623/2017 оставить в силе.

Поворот исполнения постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 по делу N А07-30166/2020 в части взыскания государственной пошлины с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан произвести Арбитражному суду Республики Башкортостан при предоставлении доказательств его исполнения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

Е.А. Поротникова Т.П. Ященок