Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 марта 2022 г. N Ф09-232/22 по делу N А47-15366/2020

Екатеринбург

05 марта 2022 г.

Дело N А47-15366/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сулейменовой Т. В.,

судей Полуяктова А.С., Столярова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Колчановой М.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Прокуратуры Оренбургской области (далее - прокурор, истец) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2021 по делу N А47-15366/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2021 по тому же делу.

Судебное заседание проводится путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области в порядке, предусмотренном статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании по делу N А47-15366/2020 в здании Арбитражного суда Оренбургской области приняли участие представители:

Прокуратуры Оренбургской области - Филлиповская О.Н. (удостоверение прокурора);

общества с ограниченной ответственностью "ГП Дорстрой-Уфа" - Нарушев М.М. (доверенность от 13.12.2021).

Заместитель прокурора Оренбургской области в интересах муниципального образования "город Оренбург" Оренбургской области в лице уполномоченного органа - Администрации города Оренбурга (далее - истец, прокуратура) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к Управлению строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее - управление, ответчик), обществу с ограниченной ответственностью "ГП Дорстрой-Уфа" (далее - общество, ответчик) о признании недействительным в силу ничтожности дополнительного соглашения от 14.07.2020 N 2 к муниципальному контракту от 31.12.2019 N ЭА-1386(19).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Оренбурга (далее - администрация), Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, общество с ограниченной ответственностью "Проектно-производственное предприятие "Оренбургкомпроект".

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе прокурор просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права. Заявитель жалобы указывает, что аукционная документация не содержала проектную документацию, следовательно, заказчик не реализовал право, предусмотренное пунктом 12.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в связи с чем стороны не имели право заключать в последствии дополнительное соглашение об увеличении цены контракта. Прокурор указывает на нарушение статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ), так как работы являются дополнительными. По мнению заявителя жалобы, суды не дали оценку постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы России, согласно которому начальник управления Байгелова Д.А. привлечена к административной ответственности в соответствии с частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении спора судами установлено, что между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 31.12.2019 N ЭА-1386(19) (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги и ливневой канализации по ул. Туркестанской (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградской) в городе Оренбурге в соответствии с условиями контракта, техническим заданием, локальным сметным расчетом и в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и сдать их результат заказчику. Объем, содержание работ определяются сметной документацией, а также иной технической документацией, предусмотренной контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта его цена составляет 226 262 457 руб. 60 коп.

В силу пункта 2.3 контракта его цена может быть изменена только, если такая возможность предусмотрена контрактом в соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

По соглашению сторон предусмотрена возможность изменения объема и (или) видов выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта (пункт 2.5.1 контракта).

Пунктом 2.7 контракта установлено, что изменение стоимости работ, указанной в пункте 2.1 контракта, оформляются дополнительным соглашением, являющимся со дня его подписания сторонами, неотъемлемой частью настоящего контракта.

Общество 03.03.2020 обратилось в управление с письмами от 03.03.2020 N 215, от 03.03.2020 N 216 о предоставлении пакета технической документации, а именно:

- пояснительную записку;

- технологические и конструктивные решения;

- план трассы;

- план благоустройства территории;

- продольный и поперечный профили автомобильной дороги;

- попикетная ведомость объемов работ;

- ведомость высотных отметок и ширин земляного полотна и конструктивных слоев дорожной одежды;

- техническую информацию об инженерных сетях, план размещения подземных инженерных сетей и коммуникаций, ведомость пересекаемых коммуникаций;

- технические решения по водозабору и водосбросу с проезжей части и с тротуаров;

- перечень мероприятий для устройства инженерных сетей;

- план, продольный и поперечный профили проектируемой ливневой канализации;

- ведомость объемов работ по ливневой канализации;

- спецификация всех материалов и изделий, а также иные технологические и конструктивные решения (чертежи, графики, таблицы, ведомости), необходимые для производства работ.

Управлением 12.03.2020 проведено техническое совещание по объектам в рамках муниципальных контрактов от 31.12.2019 N ЭА-1386(19), от 31.12.2019 N ЭА1382(19) в ходе которого были рассмотрены письма подрядчика от 03.03.2020 N 215, от 03.03.2020 N 216.

Протоколом технического совещания управления по объектам в рамках муниципальных контрактов от 31.12.2019 N ЭА-1386(19) и от 31.12.2019 N ЭА-1382(19) принято решение:

- управлению составить технические задания и сметные расчеты на проектно-изыскательские работы по капитальному ремонту автомобильных дорог;

- обществу на основании технических заданий и сметных расчетов выполнить работы по разработке рабочей документации;

- управлению после разработки рабочей документации необходимо внести дополнения в сметную документацию с учетом дополнительных видов работ (в части разработки рабочей документации и с учетом изменений после разработки рабочей документации) с прохождением государственной экспертизы;

- управлению подготовить ордер изменений.

Согласно сводной смете на проектные и изыскательские работы, общая стоимость работ составляет 3 948 483 руб. 60 коп.

Согласно экспертному заключению от 10.06.2020 N А-О-1668-20/0714-20, выполненному государственным автономным учреждением "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", сметная документация по объекту: "Выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги и ливневой канализации по ул. Туркестанской (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградской) в г. Оренбурге" соответствует объемам работ, предусмотренным техническим заданием на проектирование, представлено и утверждено заказчиком; соответствует действующим сметным нормативам.

Между управлением и обществом заключено дополнительное соглашение от 14.07.2020 N 2 к контракту (далее - соглашение), согласно пункту 1 которого цена контракта увеличивается на сумму 3 948 483 руб. 60 коп. в связи с необходимостью выполнения прочих работ по капитальному ремонту, а именно согласно новой смете по объекту "капитальный ремонт автомобильной дороги и ливневой канализации по ул. Туркестанской (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградской)":

- выполнение проектных работ;

- выполнение геодезических изысканий;

- выполнение инженерно-геологических изысканий.

Согласно пункту 1.1 соглашения, пункт 2.1 контракта изложен в новой редакции "цена контракта составляет 230 210 959 руб. 20 коп., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 38 368 493 руб. 20 коп.

В подтверждение выполнения дополнительных работ представлен договор подряда от 30.03.2020 N 415, заключенный между обществом (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-производственное предприятие "Оренбургкомпроект" (подрядчик) на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Туркестанской (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградской) в г. Оренбурге", акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Сторонами согласована смета на проектные и изыскательские работы на общую сумму 3 754 936 руб. 56 коп.

Полагая, что данные виды работ не отражены в сметной документации, являющейся приложением к контракту, свидетельствует о том, что дополнительным соглашением от 14.07.2020 N 2 внесены изменения не в сторону изменения работ путем их увеличения, а дополнены отдельными видами работ и затрат, ввиду чего законных оснований для его заключения не имелось, прокурор обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу положений статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25), ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применительно к статьям 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (пункт 75 постановления Пленума N 25).

К отношениям по договору на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Таким образом, цена контракта является существенным условием контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент заключения договора и соглашения, изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Подпунктом "в" этой же нормы предусмотрено, что при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;

Следовательно, Законом N 44-ФЗ допускается внесение изменений в контракт в части его цены при определенных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Как следует из материалов дела и установлено судами, согласно протоколу технического совещания управления по объектам в рамках муниципальных контрактов от 31.12.2019 N ЭА-1386(19) и от 31.12.2019 N ЭА1382(19) было принято решение об увеличении стоимости контракта на сумму 3 948 483 руб. 60 коп. и заключении дополнительного соглашения.

Соглашение принято по вопросу необходимости выполнения прочих работ по капитальному ремонту автомобильной дороги и ливневой канализации по ул. Туркестанской (от ул. Маршала Жукова до ул. Ленинградской), а именно: необходимости выполнения проектных, геодезических и инженерно-геологических изысканий.

Из материалов дела усматривается, что в настоящем случае, заключение спорного соглашения мотивировано объективной необходимостью наличия проектной документации, содержащей конструктивные и инженерно-технические решения, в том числе сведения о имеющихся на объекте коммуникациях, без которой не могли быть выполнены работы по замене, профилактике и ремонту обнаруженных коммуникаций.

При этом необходимость в наличии проектной документации возникла ввиду выявления подрядчиком при вскрытии дорожного покрытия коммуникаций (электрические сети, телефонные линии, газовые, канализационные и водные трассы), которые требовали работ по замене, профилактике и ремонту.

Работы по контракту могли быть выполнены только при наличии технологических и конструктивных решений капитального ремонта автомобильной дороги, в том числе плана трассы, анализа продольного и поперечного профиля автомобильной дороги с целью определения разницы между существующей поверхностью и идеальной проектной моделью, линейного календарного графика производства работ, попикетной ведомости работ, проекта дорожной одежды, пересечений и примыканий, технической информации об инженерных сетях, плана размещения подземных инженерных сетей и коммуникаций, ведомости пересекаемых коммуникаций, перечня мероприятий для устройства инженерных сетей технических решений по водозабору и водосбросу с проезжей части и тротуаров, плана продольного и поперечного профиля ливневой канализации, ведомости объемов работ ливневой канализации, спецификации всех материалов изделий и т.п. Такой информации сметный расчет не содержит, в связи с чем требовалась разработка иных разделов проекта по капитальному ремонту автомобильной дороги, что позволило точно определить объемы работ, выявить участки, требующие особого внимания.

Доказательств, подтверждающих, что при заключении контракта учтены указанные обстоятельства, в материалы дела не представлено.

Кроме того, судами установлено также, что дополнительные работы согласованы, имеют неразрывную связь с исполнением контакта, являются необходимыми для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность, выполнены подрядчиком, увеличение объема выполняемой работы произведено в пределах 10%.

Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы (на что ссылается истец), либо о том, что спорный объем работ был заложен в цену контракта изначально и не является дополнительным по отношению к основным работам, в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы об обратном, судом кассационной инстанции не принимаются.

Поскольку дополнительные работы необходимы для обеспечения результата работ и имеют потребительскую ценность, при этом доказательств того, что в выполнении данных работ отсутствовала необходимость, либо выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения стоимости и менее затратно; принимая во внимание необходимость завершения работ, а также увеличение объема выполняемой работы в пределах 10%, вывод судов о том, что соглашение соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ, является правильным.

Незаключение дополнительного соглашения привело бы к нарушению сроков выполнения работ, невозможности исполнения контракта, поскольку продолжать работы, и передать результат было бы невозможно, о чем подрядчик своевременно предупредил заказчика.

Именно в целях устранения этих обстоятельств и было заключено оспариваемое соглашение.

Кроме того, необходимость работ выявлена после заключения контракта, изменение объема и стоимости работ не противоречит закону N 44-ФЗ, условиям контракта и аукционной документации.

С учетом изложенного, суды правомерно отказали в удовлетворении исковых требований.

Довод заявителя жалобы о том, что стороны не имели право заключать дополнительное соглашение об увеличении цены контракта, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку соглашение не противоречит нормам закона N 44-ФЗ.

Ссылка на то, что заказчик не реализовал право, предусмотренное пунктом 12.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, судом округа также не принимается с учетом установленных судами обстоятельств.

Судом кассационной инстанции также не принимается довод прокурора о том, что суды не дали оценку постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы России, так как позиция указанного органа не является обязательной для суда.

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационных жалоб в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2021 по делу N А47-15366/2020 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Прокуратуры Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.В. Сулейменова

Судьи

А.С. Полуяктов А.А. Столяров