Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 марта 2022 г. N Ф09-989/22 по делу N А76-5220/2021

Екатеринбург

25 марта 2022 г.

Дело N А76-5220/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т. П.,

судей Сухановой Н.Н., Вдовина Ю.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДорожноСтроительнаяТехника-Иркутск" (далее - ООО "ДСТ-Иркутск", общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.10.2021 по делу N А76-5220/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 по тому же делу.

В судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Володина К.А. (доверенность от 10.01.2022 N 7, диплом, служебное удостоверение, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожностроительная техника-Иркутск" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, управление, Челябинский УФАС России) о признании недействительным решения от 24.11.2020 N 074/01/17-1210/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Энергия Дальнего Востока" (далее - ООО "Энергия Дальнего Востока"), муниципальное казенное учреждение Администрация муниципального образования "Кяхтинский район" Республики Бурятия (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 13.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ООО "ДСТ-Иркутск" просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Заявитель в жалобе настаивает на том, что на антимонопольный орган возложена обязан доказывать тот факт, что задание исключало возможность участия в закупках иных моделей автогрейдеров и указание "блокирующих позиций"; при этом распределение обязанности доказывания, примененное судами, прямо противоречит разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2.

Общество считает, что в нарушение требований статьи 69 АПК РФ, судами не принято во внимание решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28.08.2018 по делу N А10-2463/2018, имеющее, по мнению заявителя, преюдициальное значение, не учтено также решение постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.03.2019.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения ООО "Энергия Дальнего Востока" по вопросу соблюдения администрацией антимонопольного законодательства при проведении электронного аукциона на поставку автогрейдера (извещение от 21.02.2018 N 0302300034518000020), Челябинским УФАС России в действиях администрации и ООО "ДСТ-Иркутск" выявлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения на торгах (извещение N 0302300034518000020 от 21.02.2018), что послужило основанием для вынесения решения от 24.11.2020 N 074/01/17-1210/2020.

Полагая, что указанное решение является недействительным, нарушает права и законные интересы, ООО "ДСТ-Иркутск" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили соответствия оспариваемого решения нормам действующего законодательства.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон N 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-Ф признаками антиконкурентного соглашения являются осведомленность каждого из участников соглашения о намерении других действовать в рамках достигнутой договоренности; намерение каждого из участников соглашения действовать в соответствии с предполагаемыми действиями других участников соглашения; наличие переговоров или любой иной коммуникации между участниками соглашения.

Указанный перечень признаков антиконкурентного соглашения не является исчерпывающим и может изменяться в зависимости от обстоятельств рассматриваемого антимонопольным органом дела и поведения участников соглашения.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме (письменная, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме), о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий. В рассматриваемом случае в качестве отрицательных последствий также необходимо доказать, что предметом и целью соглашения является создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе, не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. При этом факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. На практике к косвенным доказательствам относятся отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли (Разъяснение Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 N 3).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Судами из матенриалов дела установлено, что до проведения торгов на поставку автогрейдера ООО "ДСТ-Иркутск" велась с администрацией переписка, в которой обсуждались действия по согласованию изменений в описании объекта закупки, соответствующие товару, поставляемому ООО "ДСТ-Иркутск", согласовались сроки поставки до официального опубликования извещения о проведении закупки.

Судами дата оценка техническим заданиям, ответам хозяйствующих субъектов, переписке между администрацией и ООО "ДСТ-Иркутск" в соответствии с которой установлено, что техническое задание сформировано с целью возможности поставки товара только одного производителя (ООО "ДСТ-Иркутск").

Судами принят во внимание сравнительный анализ рынка автогрейдеров тяжелого класса по всем характеристикам, проведенный антимонопольным органом в полном объеме (запросы производителям автогрейдеров на территории Российской Федерации (исх. N 11523/05 от 29.08.2019, официальным дилерам иностранных производителей, осуществляющим свою деятельность на территории Российской Федерации (исх. N 11521/05), однако, заявитель жалобы приводит сравнение только по части характеристик.

Таким образом, оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном статей 71 АПК РФ, суды установили доказанность материалами дела наличия при проведении аукциона между администрацией и ООО "ДСТ-Иркутск" антиконкурентного соглашения, целью которого являлось создание преимущественных условий ООО "ДСТ-Иркутск" путем установления в документации об аукционе требований к поставке автогрейдера с характеристиками, которые соответствуют параметрам автогрейдера только одного производителя.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обществом в материалы дела, суду не представлено.

Тот факт, что ООО "ДСТ-Иркутск" оценивает свои действия как надлежащие и добросовестные не означает, что между администрацией и ООО "ДСТ-Иркутск" по смыслу положений Закона N 135-ФЗ не было достигнуто антиконкуретное соглашение.

Доводы заявителя в этой части правомерно отклонены судами как противоречащие материалам дела.

При установленных обстоятельствах, оцененных в совокупности, суды обоснованно пришли к выводу о том, что нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, вмененные администрации, подтверждены материалами дела, в связи с чем оспариваемое решение соответствует нормам действующего законодательства, материалам дела.

При той совокупности представленных в дело доказательств у судов отсутствовали основания для иного вывода, который судом кассационной инстанции не переоценивается.

Судом апелляционной инстанцией обоснованно не приняты доводы общества со ссылкой на спецификации, технические задания к контрактам, коммерческое предложение от 18.08.2015 N 199А, таблицы о подтверждении автогрейдеров А-98М2.2, А-98М2, А-98М2.1 потребностям заказчика, поскольку в оспариваемом решении управлением устанавливались обстоятельства в отношении иной закупки. Кроме того, проанализировав технические характеристики автогрейдеров, содержащиеся в спецификациях, представленных контрактов, не подтверждают, что названный товар соответствует потребности заказчика.

Доводы заявителя жалобы о том, что в нарушение требований статьи 69 АПК РФ, судами не принято во внимание решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28.08.2018 по делу N А10-2463/2018, имеющее, по мнению заявителя, преюдициальное значение, не учтено также решение постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.03.2019, апелляционным судом рассмотрен и обоснованно отклонен в силу следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалоб Бурятским УФАС России по контролю в сфере закупок вынесены решения от 06.03.2018 N 04-50/92-2018 и от 27.03.2020 N 04-50/142-2018 предметом рассмотрения которых соответствие аукциона Федеральному закону 44-ФЗ.

Как следует из решения Бурятского УФАС России от 06.03.2018 N 04-50/92-2018 жалоба ООО "Автомобили и тракторы" рассматривалась в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона N 44-ФЗ, а не в соответствии с главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ, предусматривающей иной порядок рассмотрения заявлений и дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства, оспоренное в Арбитражном суде Республики Бурятия, которым заявителю отказано в удовлетворении заявленного требования (решение по делу N А10-2463/2018 от 28.08.2018). При этом вопрос о наличии в действиях администрации и ООО "ДСТ-Иркутск" нарушений статьи 17 Закона N 135-ФЗ не ставился, жалоба не рассматривалось Бурятским УФАС России в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ, соответственно, в ходе принятия решения по делу комиссией Челябинского УФАС России изучались иные документы и доказательства, которые не могли быть получены при рассмотрении жалобы в порядке главы 6 Федерального закона N 44-ФЗ. Более того, при рассмотрении жалобы комиссия Бурятского УФАС России рассматривала вопрос о соответствии аукционной документации требованиям законодательств о контрактной системе, в то время как комиссия Челябинского УФАС России изучала вопрос об ограничении конкуренции при проведении указанного аукциона.

Таким образом, при установленных обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Все доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права, фактически направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и имеющихся в деле доказательств. Между тем оценка имеющейся по делу доказательственной базы и установление на ее основании фактических обстоятельств дела - прерогатива судов первой и апелляционной инстанций и в рамках рассматриваемого дела суды осуществили данные процессуальные действия в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (статьи 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, доводы не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены законных судебных актов. Само по себе несогласие общества с позицией судов, не может служить основанием для отмены законных судебных актов.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

При обращении с кассационной жалобой в суд ООО "ДСТ-Иркутск" уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. на основании платежного поручения от 08.02.2022 N 149, ошибочно уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.10.2021 по делу N А76-5220/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДорожноСтроительнаяТехника-Иркутск" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДорожноСтроительнаяТехника-Иркутск" из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 рублей платежным поручением от 08.02.2022 N 149 за рассмотрение кассационной жалобы

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Н.Н. Суханова Ю.В. Вдовин