Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 июля 2022 г. N Ф09-934/22 по делу N А50-12018/2021

Екатеринбург

12 июля 2022 г.

Дело N А50-12018/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Ященок Т.П., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ИНН: 5902290360, ОГРН: 1025900536749; далее - Пермское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) на решение Арбитражного суда Пермского края от 29.10.2021 по делу N А50-12018/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании, проведённом с использованием веб-конференции в режиме онлайн, принял участие представитель Пермского УФАС России - Леонтьев А.А. (доверенность от 10.01.2022 N 1, диплом).

Государственное учреждение - Пермское региональное отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ИНН: 5904100537, ОГРН: 1025900889002; далее - Учреждение соцстрахования, Заказчик закупки, Организатор аукциона) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 25.02.2021 антимонопольного органа и предписания об устранении нарушений в части признания в действиях Заказчика закупки нарушения требований законодательства о закупках.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер", "Ортопедия" (далее - общества "РТС-тендер", "Ортопедия").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.10.2021 заявленные требования удовлетворены, обжалованные решение и предписание в указанной части признаны недействительными, на Пермское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Учреждения соцстрахования.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, на неверное применение норм материального права.

Пермское УФАС России, приводя требования статей 8, 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктов 1, 4, 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки заявок), настаивает на правомерности оспоренных решения и предписания, поскольку установленные Заказчиком закупки максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, несопоставимы с объемом работ и стоимостью контракта.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган, ссылаясь на судебную практику, утверждает о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит, в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

В отзыве на кассационную жалобу Организатор аукциона просит оспариваемые судебные акты оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Письменные мотивированные отзывы на кассационную жалобу общества "РТС-тендер", "Ортопедия" в материалы дела не представили.

Кассационный суд, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав явившегося в судебное заседание представителя антимонопольного органа, проверив в соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в Пермское УФАС России 17.02.2021 поступила жалоба общества "Ортопедия" на действия (бездействие) Заказчика закупки, совершенные при проведении электронного аукциона на выполнение работ в 2021 году по изготовлению протезов бедра модульных (в индивидуально комплектации) для обеспечения инвалидов, проживающих на территории Пермского края (извещение N 0256100000220000485).

25.02.2021 вынесено решение антимонопольного органа, которым указанная жалоба признана необоснованной, однако заинтересованным лицом в действиях Учреждения соцстрахования выявлено нарушение требований статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Основанием для принятия решения по жалобе общества "Ортопедия" послужили выводы Пермского УФАС России о том, что установленные Заказчиком закупки максимальные показатели по нестоимостному критерию являются избыточными и необъективными, поскольку несопоставимы с объемом работ, стоимостью контракта, создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Кроме того, антимонопольный орган указал, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

25.02.2021 Организатору аукциона выдано предписание на совершение действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с вынесенными заинтересованным лицом решением и предписанием, полагая, что указанная часть оспоренных ненормативных актов Пермского УФАС России нарушает права и законные интересы Учреждения соцстрахования, последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из наличия правовых оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа недействительными, поскольку предметом закупки являлись социально значимые услуги по выполнению работ по изготовлению протезов для обеспечения инвалидов. В связи с этим, установление Заказчиком закупки такого нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), направлено исключительно на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг в установленные сроки и обеспечение потребности инвалидов в качественных работах (услугах).

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, что в силу части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

На основании части 1 статьи 198, статей 200, 201 названного Кодекса для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (решения, предписания) о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, возлагается на антимонопольный орган.

В предмет доказывания по спору о признании недействительным ненормативного правового акта (решения, предписания) входит установление фактов его (их) несоответствия закону и нарушение им прав и интересов Заказчика закупки (статьи 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок.

В соответствии с пунктом 10 названных Правил в документации о закупке в отношении не стоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание не стоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по не стоимостным критериям оценки.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и сторонами не оспаривается, Заказчиком закупки объявлено о проведении электронного аукциона на выполнение работ в 2021 году по изготовлению протезов бедра модульных (в индивидуально комплектации) для обеспечения инвалидов, проживающих на территории Пермского края (извещение N 0256100000220000485) в соответствии с которым установлено максимальное значение цены контракта 3 011 596,03 руб. и количество протезов, подлежащих изготовлению (объем работ) - 2 штуки.

Материалами дела подтверждается, что Учреждением соцстрахования в Приложении 1 к информационной карте конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе. В частности, документацией определены критерии оценки опыта участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема (количество протезов). По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешной поставке товаров сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно, выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей: протез бедра модульный), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника.

Из представленной в материалы дела аукционной документации следует, что сведения о наличии опыта участников подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и содержащих сведения об объеме выполненных работ.

Из материалов дела следует, что в качестве подтверждения опыта Заказчиком закупки предлагалось представить контракты на изготовление не менее 2 протезов в каждом контракте. Предельное необходимое максимальное значение показателя - 10 штук. По стоимости: с максимальной ценой контракта 15 057 980 рублей 15 копеек и в качестве подтверждения опыта предлагалось представить контракты на изготовление протезов, в каждом из которых объем выполненных работ должен быть не менее 3 011 596 рублей 03 копейки.

Указанные обстоятельства, по мнению Пермского УФАС России, с которым суды первой и апелляционной инстанций не согласились, привели к нарушениям антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По результатам проверки 25.02.2021 выдано предписание антимонопольного органа, в соответствии с которым Заказчику закупки предписано в срок до 18.03.2021 осуществить действия, направленные на устранение выявленных нарушений

Вместе тем суды, удовлетворяя заявленные требования Учреждения соцстрахования, не учли следующее.

Исходя из положений Конституции Российской Федерации в их системной связи (статьи 2, 8, 17, 18, 34, 45) в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В этой связи должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым - на достижение конституционной цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о контрактной системе, целями которого согласно части 2 статьи 1 данного Закона являются, в частности, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Названным Федеральным законом в статье 8 предусмотрено, что одним из основных принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в создании равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок и устанавливающий, что любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с названным Федеральным законом.

Частью 1 части 32 Закона о контрактной системе установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 названного Федерального закона).

В целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки (далее - заявка, предложение) утверждены Правила оценки заявок.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки, при этом заказчиком должны быть соблюдены принципы создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В отношении критерия оценки заявки участника - "Квалификация участников конкурса, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" с величиной значимости критерия - 40 процентов, Заказчиком закупки было предусмотрено два показателя, раскрывающих его содержание. Участник конкурса подтверждает опыт по успешному выполнению работ, предоставив исполненные контракты на изготовление протезов не менее 2 штук и с суммой каждого контракта не менее 3 011 596 рублей 03 копейки. Наряду с минимальными значениями показателей, заказчик ввел предельное максимальное значение показателей. Предельное необходимое максимальное значение показателя по критерию количественного показателя - 10 штук; по критерию объема выполненных работ, исчисляемого в рублях, - 15 057 980 рублей 15 копеек.

Таким образом, участником закупки могли быть предоставлены контракты, по каждому из которых были изготовлены протезы нижних конечностей в количестве от 2 штук и более и на сумму от 3 011 596 рублей 03 копейки и более.

Установление Организатором аукциона предельно необходимого максимального значения показателей исключало при этом возможность получения преимущества участниками закупки, имеющими большой опыт выполнения работ, обеспечивая конкурентоспособность иных участников закупки, и ликвидировало большой разрыв при присуждении баллов в ходе оценки заявок по спорному критерию.

С учетом изложенного, нельзя согласиться с утверждением антимонопольного органа, изложенным в оспариваемом решении, о том, что максимальные показатели нестоимостного критерия создают неравные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Указанный вывод заинтересованного лица сделан в отсутствие доказательств нарушения со стороны Организатора аукциона норм Закона о контрактной системе.

Обосновывая включение в конкурсную документацию нестоимостного критерия подтверждения опыта участника торгов только исполненными государственными контрактами, Учреждение соцстрахования ссылается на отсутствие нормативного запрета (ограничения) на установление таких критериев. Кроме того, по мнению Заказчика закупки, право ограничивать круг участников конкурса по названному критерию обусловлено спецификой закупки и социальной значимостью выполнения работ по изготовлению протезов, в целях выявления наиболее квалифицированного участника закупки.

Суды согласились с доводами Организатора аукциона, указав, что установленный нестоимостный критерий сам по себе соответствует Правилам оценки заявок и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Между тем, вопреки выводам Учреждения соцстрахования и позиции арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по данному вопросу, названными Правилами установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются - в частных или в публичных.

Следовательно, установление же в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов. При этом позиция Заказчика закупки о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находит своего подтверждения материалами дела.

Таким образом, следует признать обоснованным вывод Пермского УФАС России о том, что действия Организатора аукциона в части установления требований к участникам закупки о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей исключительно в рамках Закона о контрактной системе, нарушают требования статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 названного Федерального закона.

Следовательно, учитывая практику применения положений законодательства Российской Федерации, правовой подход Верховного Суда Российской Федерации, изложенный, в том числе в Определении от 06.06.2022 N 309-ЭС22-462, выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности обжалованных решения и предписания антимонопольного органа являются ошибочными.

Принимая во внимание изложенное, постановленные в спорных решении и предписании выводы заинтересованного лица о наличии нарушений Закона о контрактной системе основаны на правильном толковании норм действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушают права и законные интересы Заказчика закупки.

При указанных обстоятельствах, основания для признания обжалованных ненормативных актов Пермского УФАС России недействительными, предусмотренные частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, установлены судами и подтверждаются материалами дела, суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полагает возможным отменить обжалуемые решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Учреждения соцстрахования о признании недействительными решения антимонопольного органа от 25.02.2021 и предписания об устранении нарушений в части признания в действиях Заказчика закупки нарушения требований законодательства о закупках.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, кассационную жалобу Пермского УФАС России следует удовлетворить.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29.10.2021 по делу N А50-12018/2021 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2022 по указанному делу отменить.

В удовлетворении требований Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 25.02.2021 в части признания в действиях заказчика нарушения требований законодательства о закупках и выданного на его основании предписания отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Лукьянов

Судьи

Т.П. Ященок Е.О. Черкезов