Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2022 г. N Ф09-8000/22 по делу N А60-2833/2022

Екатеринбург

18 ноября 2022 г.

Дело N А60-2833/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ященок Т.П.,

судей Вдовина Ю.В., Ивановой С.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) и муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (далее - учреждение, заказчик) на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2021 по делу N А60-2833/2022 Арбитражного суда Свердловской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж" (далее - общество, ООО "Уралстроймонтаж") -Бызов Д.В. (доверенность от 01.04.2021 N 39, диплом);

учреждения - Клепцов С.А. (доверенность от 11.01.2022 N 2, диплом);

управления - Лопарева А.Д. (доверенность от 07.04.2022 N 237, служебное удостоверение, диплом).

ООО "Уралстроймонтаж" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 24.11.2021 N РНП-066/06/104-4153/2021, которым сведения об обществе и его руководителе (генеральном директоре Голященко А.С.) включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены учреждение и Администрация города Нижний Тагил.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2022 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2021 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение управления от 24.11.2021 N РНП -066/06/104-4153/2021, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В кассационной жалобе управление просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Антимонопольный орган считает, что судом апелляционной инстанции не установлены основания, предусмотренные пунктом 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила N 1078), из которых следует необходимость принятия решения о не включении сведений об ООО "Уралстройсонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков с учетом доказательств, представленных в материалы дела. Полагает, что в отсутствие прямых выводов о наличии хотя бы одного из оснований, предусмотренных пунктом 15 Правил N 1078, у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции. Указывает, что принятое во внимание апелляционным судом обстоятельство того, что обществом выполнены работы по контракту на общую сумму 541 362 964 руб. 40 коп. (более 98 % от всей стоимости работ по контракту) и приняты заказчиком по актам КС-2 без претензий и замечаний, не свидетельствует о том, что такие работы соответствуют заключенному муниципальному контракту. Управление в жалобе выражает несогласие с выводом суда апелляционной инстанции, что внесение изменений в проектную документацию согласовано заказчиком и возможность изменения центы контракта в пределах 10 % согласуется как с требованиями Закона о контрактной системе (пункт 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе) так и с волей заказчика и подрядчика (подпись директора учреждения на рабочей документации. Указывает, что изменение условий контракта по основанию, предусмотренному подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции от 29.07.2017) предполагает изменение объема выполняемых работ в пределах тех видов работ, которые уже содержатся в смете (и цена единицы работ, которых утверждена в контракте) без изменения проектной документации, которой определяется содержание работ. Считает, что изменение проектной документации является изменением содержания работ (схема организации движения перекрёстка, шоссе), следствием чего является изменение самого объекта капитального строительства, его индивидуализирующих свойств. В связи с этим исключение, предусмотренное подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции от 29.07.2017), не охватывает возможность изменения условий заключенного контракта в части изменения проектной документации, прошедшей государственную экспертизу даже при наличии воли обоих сторон контракта. Таким образом, фактическое изменение проектной документации (стадия П), выразившееся в разработке подрядчиком рабочей документации (стадия Р) с отступлениями от проектной документации и осуществлению последующих работ по такой рабочей документации, не подпадает по исключение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе) из общего запрета (часть 1 статьи 95 Закона о контрактной системе) на изменение существенных условий контракта после его заключения на согласованных сторонами условиях. Полагает, что переписка между заказчиком и подрядчиком (письма от 16.08.2017, 17.08.2017), подпись директора учреждения на рабочей документации, являются недопустимыми доказательствами с учетом предмета спора и нормативно-правого регулирования рассматриваемых отношений, поскольку надлежащими доказательствами изменения условий контракта с учетом действующего, как на данный момент таки и на момент заключения контракта будет являться дополнительное соглашение к контракту от 15.06.2017 N 39, подписанное уполномоченными на то лицами со стороны заказчика и подрядчика и размещенное в реестре контрактов: само дополнительное соглашение, составленное в письменной форме или сведения о его заключении в электронной форме размещенные в реестре контрактов. Иные доказательства, оцененные судом апелляционной инстанции, могут свидетельствовать лишь о ведении сторонами в ходе исполнения контракта переговоров, но не о факте изменения этими документами, действиями сторон обязательств по контракту. Считает, что суд апелляционной инстанции, не делая каких-либо выводов о надлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по контракту, ненадлежащих действиях заказчика, объективных препятствиях (форс-мажор), следствием которых могло явиться невозможность исполнения ООО "Уралстроймонтаж" взятых на себя обязательств, не оценивая конкретные действия подрядчика, направленные на исполнение условий контракта (в частности, на претензию заказчика относительно выявленных недостатков в 2020 году), тем не менее приходит к выводу об отсутствии в действиях общества признаков недобросовестности.

В кассационной жалобе учреждение просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального права, ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

В жалобе учреждение указывает, что основанием для принятия управлением оспоренного решения послужило нарушение обществом условий муниципального контракта от 15.06.2017 N 39, выразившееся в отступлении от утвержденной сторонами проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, разработке рабочей документации несоответствующей проектной, строительстве объекта с отступлением от первоначального проекта, невозможности ввести часть объекта строительства по муниципальному контракту в эксплуатацию, а в непринятие во внимание требований учреждения устранить несоответствия объекта в разумный срок, определенный претензией от 17.07.2020 N 2825. Отмечает, что сторонами не вносились и не согласовывались изменения в первоначальную проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу. Дополнительных соглашений о внесении изменений в проектную документацию, влияющую на конечный вид объекта строительства, между сторонами не заключалось. Вопреки указанным выше обстоятельствам, не имея на то юридически значимых оснований, ООО "Уралстройсонтаж" выполнило рабочую документацию в разногласии с проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу и осуществило строительство части объекта по рабочей документации, которая не соответствовала проектной, что в конечном итоге привело к невозможности ввода части объекта в эксплуатацию. Указывает, что заказчиком в адрес общества направлялась претензия от 17.07.2020 N 2825, требования которой в установленный срок не исполнены обществом, а также по истечении 16 месяцев со дня выставления соответствующего требования, что свидетельствует о недобросовестном поведении общества при исполнении муниципального контракта от 15.07.2017 N 39, указывают на правомерность и правильность принятия управлением решения о включении ООО "Уралстройсонтаж" в реестр недобросовестных поставщиков. Считает неправомерным вывод суда апелляционной инстанции об обоснованности отступления общества от проектной документации в связи с наличием переписки между сторонами по муниципальному контракту, из которой подтверждается согласование учреждением таких изменений, поскольку переписка сторон, в отсутствие надлежащим образом оформленных изменений к муниципальному контракту, не может служить основанием предполагать, что в проектную документацию, а равно в условия муниципального контракта, внесены изменения и не дает оснований обществу отступать от утвержденных проектных решений. Полагает, что апелляционным судом не учтено, что часть объекта не пригодна для эксплуатации, что подтверждается актом проверки Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 31.08.2021 N 29-15-28/276, то есть вне зависимости от внесения изменений в проектную документацию, обществом не достигнуты цели и задачи пункта 1.1 муниципального контракта, согласно которого объект должен быть сдан пригодным для эксплуатации. При этом недобросовестное отношение ООО "Уралстройсонтаж" к исполнению обязательств по муниципальному контракту выражается, в том числе, в игнорировании требований учреждения устранить обстоятельства, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" (http:/zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) заказчиком 28.04.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0162300000817000253, а также документация на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил.

По результатам электронного аукциона между учреждением (заказчик) и ООО "Уралстроймонтаж" (подрядчик) заключен контракт от 15.06.2017 N 39 на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (далее - контракт), в пункте 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательство по строительству автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (объект) в соответствии с техническим заданием, приложением к техническому заданию, проектной документацией, локальносметными расчетами, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик принимает на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по контракту составляет 551 097 540 руб. (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ определен со дня заключения контракта, окончание - 31.12.2020.

В пункте 5 технического задания, являющегося неотъемлемой частью контракта, предусмотрено, что исполнитель обязан выполнить рабочую документацию (стадия "Р") на основании проектной документации (стадия "П") в соответствии с требованиями ГОСТ Р 21.11.01-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации".

В силу подпункта "а" пункта 5.1 контракта подрядчик обязан производить работы в полном соответствии с проектной документацией. В соответствии с пунктом 10 технического задания, качество выполненных работ и их результатов должно соответствовать обязательным требованиям, установленным нормативно-техническими актами (СНиПы, СанПиНы, ГОСТы, ТУ и др.); проектировщик несет ответственность за недостатки проектных работ, в том числе и за те, которые обнаружены при их реализации, а также в процессе эксплуатации объекта; при обнаружении недостатков проектировщик обязан безвозмездно их устранить, а также возместить убытки, вызванные недостатками рабочей и сметной документации.

В ходе выполнения работ по муниципальному контракту подрядчик выполнил работы по монтажу/строительству пересечения ул. Удовенко и ул. Захарова с отступлением от проектной документации, изменив схему организации движения Т-образного перекрестка на круговое движение. Также изменена схема организации движения по Черноисточинскому шоссе, четырехполосное движение в две стороны изменено на двухполосное в одну сторону с примыканием переходно-скоростных полос к улице Просёлочная.

Ссылаясь на неправомерность изменения подрядчиком в предоставленную заказчиком проектную документацию, вследствие чего результат работ стал не пригоден для эксплуатации, учреждение направило в адрес подрядчика претензию от 17.07.2020 N 2825 с требованием в срок до 17.08.2020 устранить дефекты и выполнить все строительные работы в соответствии с требованиями, определенными в пункте 10 технического задания и в соответствии с проектной документацией стадии "П", которая подрядчиком не удовлетворена, соответствующие работы не выполнены.

На основании приказа о проведении проверки от 12.08.2021 N 29-15-26/276 Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области 18.08.2021 проведена программная проверка соответствия выполнения работ и применимых строительных материалов при строительстве объекта капитального строительства, результатов таких работ требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета, используемых энергетических ресурсов, а также наличия разрешения на строительство и выполнения требований частей 2, 3 и 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в ходе которой установлено и в акте проверки от 31.08.2021 N 29-15-28/276 зафиксировано, что в плане проезжая часть Черноисточинского шоссе имеет отклонения от проектных решений, прошедших государственную экспертизу; в плане проезжая часть перекрестка ул. Удовенко - ул. Захарова имеет отклонения от проектных решений, прошедших государственную экспертизу; проектные решения по очистным сооружениям реализованы на 60 %; уличное освещение выполнено на 100 %; тротуары выполнены на 40 %; благоустройство выполнено - 20 %.

Поскольку недостатки не устранены, работы в полном объеме не выполнены, заказчиком 27.10.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчиком размещено в ЕИС 28.10.2021, 28.10.2021 направлено по почте заказным письмом с уведомлением по адресу поставщика, указанному в контракте. Подтверждение о получении указанного письма обществом учреждение получило 02.11.2021.

В антимонопольный орган поступило заявление учреждения (от 18.11.2021 вх. N 01-31043) о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Уралстроймонтаж", исполнителе по муниципальному контракту от 15.06.2017 N 39 на строительство автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил (извещение N 0162300000817000253).

Управлением 29.11.2021 вынесено решение N РНП-066/06/104-4153/2021 о внесении сведений об ООО "Уралстроймонтаж", а также о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа, Голященко Алексее Сергеевиче, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что указанное решение является недействительным, нарушает права и законные интересы, ООО "Уралстроймонтаж" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения нормам действующего законодательства и отсутствия нарушения прав и законных интересов общества.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, статьи 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения заданных результатов, является ведение Реестра, в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе). Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 этого Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с данным Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 этой статьи (часть 4 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 этой статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, данных в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом 28.06.2017, следует, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр напрямую затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Санкция в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

С учетом изложенного, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков, исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта.

Признавая решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что в отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения, предусматривающего внесение изменений в техническую документацию относительно объема и вида работ, у подрядчика не имеется правовых оснований для отклонения от условий, предусмотренных в таком договоре. Выполнение работ по договору подряда по условиям, не соответствующим требованиям заключенного контракта, технической документации, на основании которой должны выполняться такие работы, являются риском подрядчика, свидетельствует о нарушении подрядчиком пункта 1 статьи 743 ГК РФ и является основанием для непринятия заказчиком результата выполнения таких работ.

Судом апелляционной инстанцией из обстоятельств дела установлено, что подрядчиком выполнены работы по контракту на общую сумму 541 362 964 руб. 40 коп., то есть более 98 % от всей стоимости работ по контракту, приняты заказчиком по актам КС-2 без претензий и замечаний.

Апелляционным судом дана оценка представленной обществом при рассмотрении дела антимонопольным органом (СD-диск) переписке между сторонами контракта, согласно которой установлено, что данной перепиской подтверждается согласование заказчиком схемы устройства кольцевой развязки на пересечении автомобильных дорог по ул. Смелянского, ул. Захарова и ул. Удовенко (письмо учреждение от 17.08.2017 N 2713; сопроводительное к письму муниципального бюджетного учреждения "Тагилгражданпроект" от 16.08.2017 N 985).

Судом апелляционной инстанции установлено также, что на рабочей документации по ул. Удовенко и Черноисточинскому шоссе стоит подпись директора учреждения, заверенная штампом организации (приложения N 9-10 к заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным).

С учетом установленного, оцененного в совокупности, апелляционный суд обоснованно заключил об опровержении указанными обстоятельствами доводов заказчика, принятых судом первой инстанции, о самовольном внесении подрядчиком изменений в проектную документацию.

Доказательства, представленные в материалы дела, выводы суда апелляционной инстанции переоценке не подлежат.

В соответствии со статьей 744 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 этой статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2). Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 данного Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (пункт 3).

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: если такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Апелляционным судом установлено, что пунктом 2.4 контракта предусмотрена возможность изменения цены в случаях, предусмотренных пунктом 1 частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Судом апелляционной инстанции установлено также, что вследствие согласования сторонами изменения в проект, сторонами подписан новый сводный сметный расчет на сумму 606 207 290 руб. (приложение N 13 к заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным), а также оценки которого, апелляционным судом установлено, что новый сводный сметный расчет составлен на основе локальных сметных расчетов, которые разработаны на основе новой проектной документации, предусматривающей выполнение работ по строительству измененных транспортных развязок, а также, что дополнительные работы не превышают 10 % от первоначальной суммы контракта (551 097 540 руб.).

С учетом установленного согласования заказчиком изменения проектной документации, стоимости дополнительных работ, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что риск невозможности эксплуатации построенной автодороги не может быть полностью отнесен на подрядчика или сам по себе служить основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционным судом также принято во внимание, что вступившими в законную силу судебными актами нарушение подрядчиком условий выполнения контракта не установлено.

Судом апелляционной инстанции верно отмечено, что, поскольку претензия заказчика от 17.07.2020 N 2825 с требованием в срок до 17.08.2020 устранения дефектов и выполнения всех строительных работ в соответствии с требованиями, определенными в пункте 10 технического задания, проектной документацией, оставлена подрядчиком без удовлетворения, заказчик за судебной защитой своих гражданских прав не обратился, напротив, постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2020 по делу N А60-55550/2019 с учреждения в пользу общества взыскана стоимость работ по спорному контракту (от 15.06.2017 N 39).

В силу положений Закона о контрактной системе и приведенных выше разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного суда Российской Федерации для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения условий контракта, но и установить обстоятельства его недобросовестного поведения.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Таким образом, оценив по своему внутреннему убеждению, основанном на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела с учетом пояснений, доводов и возражений сторон, суд апелляционной инстанции не установил в поведении общества признаков недобросовестности, сделав обоснованный вывод о том, что включение ООО "Уралстроймонтаж" в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе и является явно несоразмерной.

Доказательств, опровергающих данный вывод апелляционного суда, заявителями жалоб в материалы дела, суду не представлено.

При таких обстоятельствах, правильно применив указанные выше нормы права, руководствуясь соответствующими разъяснениями, с учетом оценки фактических обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции обоснованно отменил решение суда первой инстанции и признал незаконным обжалуемое решение управления.

Оснований для переоценки выводов апелляционного суда, установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, у суда кассационной инстанции не имеется.

Все доводы заявителей жалоб судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм права, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. При этом оценка имеющейся по делу доказательственной базы, установление на ее основании фактических обстоятельств дела судом апелляционной инстанций в рамках рассматриваемого дела осуществлено в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства (статьи 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, доводы управления не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены апелляционным судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы суда, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Нормы материального права судом апелляционной инстанции применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, как и влекущих безусловную отмену постановления апелляционного суда (часть 3, 4 статьи 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2021 по делу N А60-2833/2022 Арбитражного суда Свердловской области оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области и муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.П. Ященок

Судьи

Ю.В. Вдовин С.О. Иванова