Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12 декабря 2022 г. N Ф09-8286/22 по делу N А76-42954/2021

Екатеринбург

12 декабря 2022 г.

Дело N А76-42954/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Черкезова Е. О., Вдовина Ю. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Комитета дорожного хозяйства города Челябинска, индивидуального предпринимателя Королевой Ольги Михайловны, общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Сад и огород", индивидуального предпринимателя Лазаревой Юли Петровны, индивидуального предпринимателя Новиковой Любови Андреевны, индивидуального предпринимателя Горбатенко Елены Владимировны, индивидуального предпринимателя Измагилова Садика Ситдиковича, индивидуального предпринимателя Генрих Натальи Михайловны, индивидуального предпринимателя Волокитиной Юлии Николаевны, индивидуального предпринимателя Репеха Валентины Владимировны, общества с ограниченной ответственностью "Артур" на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу N А76-42954/2021 Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Шуховцева К.А. (доверенность от 06.02.2022, диплом), Казанцева А.Ф. (доверенность от 10.01.2022, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Сад и огород" - Турышева Е.В. (доверенность от 13.12.2019, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Артур" - Фомецкий С.А. (доверенность от 28.01.2022, диплом);

индивидуального предпринимателя Измагилова Садика Ситдиковича - Фомецкий С.А. (доверенность от 28.01.2022, диплом);

индивидуального предпринимателя Новиковой Любови Андреевны - Фомецкий С.А. (доверенность от 27.10.2022, диплом);

Комитета дорожного хозяйства города Челябинска - Кожевников Н.А. (доверенность от 10.01.2022, диплом);

Администрации города Челябинска - Кожевников Н.А. (доверенность от 03.03.2022, диплом);

индивидуального предпринимателя Королевой Ольги Михайловны - Решетникова И.Е. (доверенность от 21.11.2022, диплом).

Комитет дорожного хозяйства города Челябинска (далее - Комитет), индивидуальный предприниматель Лазарева Юлия Петровна (далее - ИП Лазарева Ю.П.) и общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Сад и огород" (далее - ООО НПО "Сад и огород") обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Управление, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.09.2021 по делу N 074/01/16-2966/2020.

Возбужденные по указанным заявлениям дела N А76-42954/2021, N А76-153/2022 и N А76-44343/2021 определением Арбитражного суда Челябинской области от 09.02.2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А76-42954/2021.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели Королева Ольга Михайловна (далее - ИП Королева О.М.), Новикова Любовь Андреевна (далее - ИП Новикова Л.А.), Горбатенко Елена Владимировна (далее - ИП Горбатенко Е.В.), Измагилов Садик Ситдикович (далее - ИП Измагилов С.С.), Генрих Наталья Михайловна (далее - ИП Генрих Н.М.), Волокитина Юлия Николаевна (далее - ИП Волокитина Ю.Н.), Репеха Валентина Владимировна (далее - ИП Репеха В.В.), общество с ограниченной ответственностью "Артур" (далее - ООО "Артур"), Управление муниципальных закупок Администрации города Челябинска, Управление экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Челябинской области (далее - УЭБиПК МВД России по Челябинской области), Администрация города Челябинска (далее также - Администрация) и Правительство Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 02.06.2022 заявленные требования удовлетворены, оспоренное решение УФАС по Челябинской области признано недействительным. Распределены судебные расходы с взысканием с УФАС по Челябинской области. Возвращена из бюджета излишне уплаченная государственная пошлина.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным решения антимонопольного органа от 13.09.2021 по делу N 074/01/16-2966/2020 и взыскания судебных расходов с УФАС по Челябинской области. В указанной части в удовлетворении заявленных требований отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, Комитет, ИП Королева О.М., ООО НПО "Сад и огород", ИП Лазарева Ю.П., ИП Новикова Л.А., ИП Горбатенко Е.В., ИП Измагилова С.С., ИП Генрих Н.М., ИП Волокитина Ю.Н., ИП Репеха В.В., ООО "Артур" (далее по тексту также - заявители жалоб, хозяйствующие субъекты) обратились в Арбитражный суд Уральского округа с кассационными жалобами, в которых просят постановление апелляционного суда от 05.09.2022 отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование доводов кассационной жалобы Комитет указывает на то, что заключение спорных муниципальных контрактов на выполнение работ по посадке деревьев без соблюдения конкурентных процедур не противоречило закону, о наличии антиконкурентного соглашения не свидетельствовало.

Так основным признаком нарушения запрета, установленного в части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) является наступление последствий в виде ограничения конкуренции либо возможность наступления таких последствий, а также причинно-следственная связь между соглашением и негативными последствиями. Между тем антимонопольный орган не представил достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих заключение между Комитетом и хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения. В материалах дела отсутствуют доказательства наступления негативных последствий для состояния конкуренции на товарном рынке и наличия причинной связи между соглашением и такими последствиями, что является необходимым условием для квалификации действий Комитета и хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

Заявитель жалобы полагает, что оспариваемый ненормативный акт принят УФАС по Челябинской области в отсутствие обязательного к составлению аналитического отчета. В нарушение Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, антимонопольным органом при рассмотрении дела не проведен анализ рынка (не определен состав действующих субъектов, не указаны адреса и наименование субъектов, ограниченных в конкуренции), не установлен факт сокращения числа участников на рынке, не выявлено снижение или завышение объемов закупки (или цены) и т.д. Кроме того, представленный со стороны антимонопольного органа расчет о сроках проведения закупки в количестве 21 дня не соответствует требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о закупках).

ИП Лазарева Ю.П., ИП Генрих Н.М., ИП Волокитина Ю.Н., в своих, аналогичных по содержанию, кассационных жалобах привели доводы, созвучные доводам, приведенным в кассационной жалобе Комитета относительно недоказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения и, в частности, участия в таком соглашении ИП Лазаревой Ю.П., ИП Генрих Н.М., ИП Волокитиной Ю.Н. Заявители жалоб указали также, что объяснения, полученные от них сотрудниками УЭБиПК МВД России по Челябинской области, не могут являться доказательствами по настоящему делу, поскольку получены с нарушением закона (под давлением).

В кассационной жалобе ИП Королева О.М., ссылаясь на статью 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", указывает на недопустимость использования результатов оперативно - розыскной деятельности в доказывании в рамках антимонопольного дела и (или) арбитражного процесса, между тем УФАС по Челябинской области в основу выводов о наличии антиконкурентного соглашения положены объяснения, полученные сотрудниками УЭБиПК МВД России по Челябинской области, в том числе у самой ИП Королевой О.М. Между тем, данные объяснения были даны под давлением со стороны сотрудников полиции, содержали недостоверную информацию. Таким образом, указанное грубое нарушение норм процессуального права о допустимости доказательств в арбитражном процессе и при проведении проверки антимонопольным органом повлекло нарушение правил оценки судом апелляционной инстанции доказательств по настоящему делу и привело к неверным выводам апелляционного суда.

В обоснование доводов своей кассационной жалобы ООО НПО "Сад и огород" ссылается на несоответствие выводов антимонопольного органа о наличии сговора между ООО НПО "Сад и огород" и Комитетом фактическим обстоятельствам дела. Как указывает податель жалобы, общество, как поставщик, ежедневно заключает договоры поставки и купли-продажи, хозяйствующие субъекты, являющиеся участниками настоящего дела, для ООО НПО "Сад и огород" - только рядовые контрагенты, обязанность проводить их проверку на аффиллированность законом на общество не возложена.

В аналогичных по содержанию кассационных жалобах ООО "Артур", ИП Новикова Л.А., ИП Измагилов С.С. полагают, что апелляционным судом не дана оценка доводам Комитета о том, что заключение нескольких контрактов было обусловлено разным предметом муниципальных контрактов, разграниченным по территориальному признаку и составу зеленых насаждений, поскольку на разных участках проспекта предполагалась высадка различных пород деревьев и кустарников. При этом заключение единого контракта на весь объем работ привело бы к увеличению срока их исполнения, что и повлияло на принятие спорных решений. Заявители жалоб полагают, что выводы суда апелляционной инстанции о том, что ещё до поступления коммерческих предложений Комитет определил исполнителей работ по спорным муниципальным контрактам, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также приводят доводы о недопустимости использования в качестве доказательств по настоящему делу результатов оперативно-розыскной деятельности (пояснений ИП Королевой О.М. в частности).

В обоснование доводов кассационных жалоб ИП Горбатенко Е.В., ИП Репеха В.В. также указывают на отсутствие в действиях Комитета, хозяйствующих субъектов признаков недобросовестности или иного злоупотребления правом и умысла на извлечение незаконной выгоды при заключении контрактов в порядке пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Администрация города Челябинска в материалы дела представила мнение на кассационную жалобу, в котором также просит отменить оспариваемый судебный акт, поддерживает кассационную жалобу Комитета, просит ее удовлетворить.

В отзыве на кассационную жалобу, а также дополнении к нему, УФАС по Челябинской области против доводов всех заявителей кассационных жалоб мотивированно возражает, просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, Указом Президента Российской Федерации от 15.03.2018 N 110 в связи с предстоящим председательством Российской Федерации в Шанхайской организации сотрудничества (ШОС) в 2019 - 2020 годах и в объединении БРИКС в 2020 году город Челябинск был определен местом проведения в 2020 году заседания Совета глав государств-членов Шанхайской организации сотрудничества и встречи глав государств БРИКС.

Из пояснений Комитета следует, что в рамках подготовки города к проведению саммитов ШОС и БРИКС в августе 2019 года Управлением дорожного хозяйства Администрации города Челябинска (в настоящее время - Комитет) был объявлен аукцион по высадке зеленых насаждений на территории города. Срок окончания работ, в соответствии с аукционной документацией, установлен до 15.11.2019. По результатам проведения указанного аукциона (N 0169300000119002005) с обществом с ограниченной ответственностью "Интерстрой" (далее - ООО "Интерстрой") был заключен муниципальный контракт от 09.09.2019 N Ф.2019.562276, который не был исполнен и был, фактически, расторгнут по причине отсутствия у исполнителя посадочного материала.

Между Администрацией города Челябинска и Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области заключено соглашение от 18.11.2019 N 75701000-1-2019-017 "О предоставлении в 2019-2021 годах иного межбюджетного трансферта из бюджета Челябинской области бюджету Челябинского городского округа с внутригородским делением, имеющего целевое назначение на реализацию мероприятий по содействию развития инфраструктуры населенных пунктом Челябинской области". В соответствии с указанным соглашением Администрации в 2019 году предоставлен межбюджетный трансферт в размере 1 500 000 000 руб.

Денежные средства в указанном размере доведены до Комитета, что подтверждается уведомлением о бюджетных назначениях от 01.01.2020 N 4173.

Как указывает Комитет, ввиду того, что в рамках ранее проведенной конкурсной процедуры (N 0169300000119002005) поступила жалоба на положения документации о закупке (в частности, на расхождение заявленных объемов работ и относительно фактической ситуации на местности), Комитетом (заказчик) 12.02.2020 заключены контракты на проведение инвентаризации зеленых насаждений в целях актуализации информации об объемах выполняемых работ для надлежащего описания объекта закупки, с обществами с ограниченной ответственностью "Уральские Геозоны", "Газоны Прикамья", индивидуальными предпринимателями Пичкалевой Д.А., Глаголевой М.С. Эти контракты исполнены в полном объеме, материалы инвентаризации переданы Комитету только 23.04.2020 (акт приема-передачи от 23.04.2020 N 1).

Комитетом 06.03.2020 и 16.03.2020 без проведений конкурентных процедур со ссылкой на положения пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заключены контракты "с единственным поставщиком" на выполнение работ по посадке деревьев на проспекте Ленина г. Челябинска с индивидуальными предпринимателями Королевой О.М., Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагиловым С.С., Генрих Н.М., Волокитиной Ю.Н., Репеха В.В., а также с ООО "Артур" (контракты от 06.03.2020 N 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, от 16.03.2020 N 156, 147). Срок выполнения работ определен контрактами с 06.03.2020 (16.03.2020) по 29.04.2020.

В УФАС по Челябинской области 08.09.2020 поступило обращение УЭБиПК МВД России по Челябинской области по Челябинской области, содержащее сведения о наличии нарушении в указанных действиях Комитета, предпринимателей, ООО НПО "Сад и огород", ООО "Артур" требований антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения названного обращения приказом руководителя УФАС по Челябинской области от 11.12.2020 N 144 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

В рамках указанного дела антимонопольным органом произведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, по результатам которого сделан вывод о высоком уровне конкуренции.

УФАС по Челябинской области по результатам рассмотрения дела N 074/01/16-2966/2020 хозяйствующие субъекты признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, ввиду осуществления действий, направленных на заключение муниципальных контрактов без проведения конкурентных процедур, результатом которых явилось недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе создание отдельным хозяйствующим субъектам (вышеназванным хозяйствующим субъектам), необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения работ и ограничение доступа на рынок иным хозяйствующим субъектам, имеющим возможность осуществлять выполнение работ в целях обеспечения муниципальных нужд в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.

Считая, что решение антимонопольного органа от 13.09.2021 N 074/01/16-2966/2020 является незаконным, Комитет, ИП Лазарева Ю.П. и ООО НПО "Сад и огород" обратились в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из добросовестности поведения Комитета и хозяйствующих субъектов ввиду обусловленности их действий необходимостью скорейшего заключения спорных контрактов исключительно в целях подготовки к проведению саммитов ШОС и БРИКС и об отсутствии у Комитета, предпринимателей и обществ, при заключении спорных контрактов, намерения обойти установленные законодательством о защите конкуренции ограничения.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По смыслу пункта 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти, то действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы, в том числе по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В настоящем споре предметом оценки на наличие признаков нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции являются действия заявителей при заключении и исполнении заключенных без соблюдения конкурентных процедур муниципальных контрактов от 06.03.2020 N 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, от 16.03.2020 N 156, 147 на выполнение работ по посадке деревьев на проспекте Ленина г. Челябинска.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Комитет относится к органам местного самоуправления и осуществляет исполнительно-распорядительные функции на территории города Челябинска, в связи с чем на него распространяются ограничения, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 20 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится, в том числе, организация благоустройства территории муниципального, городского округа.

В соответствии с частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, закупка товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о защите конкуренции заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 5 статьи 24 Закона о защите конкуренции заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона о защите конкуренции установлены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В силу пункта 4 части 1 этой статьи (в редакции, действовавшей в спорный период), к таким случаям относится в том числе осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую трехсот тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Как уже было указано выше, между Администрацией и Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области заключено соглашение от 18.11.2019 N 75701000-1-2019-017 (далее - Соглашение), в соответствии с которым Администрации в 2019 году предоставлен межбюджетный трансферт, имеющего целевое назначение на реализацию мероприятий по содействию развитию инфраструктуры населенных пунктов Челябинской области.

В соответствии с пунктом 4.3.6 Соглашения, муниципалитет обязуется обеспечить заключение муниципальных контрактов в порядке проведения конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиком, исполнителей) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

Как установлено антимонопольным органом, письмом от 27.02.2020 N 06-11/185 заместитель главы города по дорожному хозяйству и транспорту просил Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в целях обеспечения возможности высадки деревьев и незамедлительного резервирования посадочного материала (что невозможно до проведения конкурентных процедур) согласовать высадку 103 деревьев без проведения конкурентных процедур путем заключения контрактов в порядке, предусмотренном статьей 93 Закона N 44-ФЗ. В ответ на указанное обращение Министерство письмом от 20.03.2020 N 01-2886 сообщило, что согласовывает направление средств иных межбюджетных трансфертов на выполнение работ по озеленению города, в том числе на посадку 103 деревьев на пр. Ленина. Информация о согласовании заключения контрактов без проведения конкурентных процедур в этом письме отсутствует.

Материалами дела, как установил апелляционный суд, указанный факт не опровергнут. Доводы Комитета об обратном, приведенные, в том числе при кассационном рассмотрении дела, неосновательны.

Комитетом 06.03.2020 и 16.03.2020 без проведений конкурентных процедур со ссылкой на положения пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заключены контракты на выполнение работ по посадке деревьев в общем количестве 103 шт. на проспекте Ленина г. Челябинска с индивидуальными предпринимателями Королевой О.М., Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагиловым С.С., Генрих Н.М., Волокитиной Ю.Н., Репеха В.В., а также с ООО "Артур", со сроками выполнения работ к 29.04.2020.

В ходе рассмотрения спора по существу суд апелляционной инстанции признал доказанным антимонопольным органом, что все заключенные контракты имеют единую форму и предмет; общая сумма контрактов составила 3 384 969 руб. (эта сумма разбита по контрактам с указанными лицам на суммы от 271 925 руб. до 298 775 руб.); общее количество деревьев разделено по контрактам от 1 шт. (контракт с ИП Лазаревой Ю.П.) до 10 шт. (контракт с ИП Горбатенко Е.В.).

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд признал верными выводы антимонопольного органа о том, что указанные контракты заключены с нарушением условия пункта 4.3.6 Соглашения. При этом фактически спорные контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную несколькими самостоятельными контрактами (договор с единственным поставщиком) для формального соблюдения положений пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционным судом приняты во внимание пояснения Комитета, в соответствии с которыми, в связи с задействованием в мероприятиях ШОС и БРИКС проспекта Ленина, возникла необходимость в максимально краткие сроки выполнить спорные работы по посадке деревьев. При этом ранее заключенный с ООО "Интерстрой" контракт был расторгнут. Ввиду возникшей необходимости корректировки положений документации о закупке (в частности, выявлено расхождение заявленных объемов работ относительно фактической ситуации на местности), была проведена инвентаризация зеленых насаждений в целях актуализации информации об объемах выполняемых работ для надлежащего описания объекта закупки, материалы инвентаризации переданы Комитету только 23.04.2020. Именно совокупность указанных обстоятельств и послужила причиной срочности проведения спорных работ, для которых был выбран способ заключения контрактов с хозяйствующими субъектами

Между тем апелляционным судом установлено и материалами дела, в том числе письмом самого Комитета от 09.07.2021 N 01-05/9603, подтверждается, что часть работ по спорным контрактам (работы по контрактам с предпринимателями Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагиловым С.С., Репеха В.В., Королевой О.М. и ООО "Артур") не совпадали с работами, подлежавшими выполнению по контракту с ООО "Интерстрой".

Таким образом, поведение ООО "Интерстрой", получившего муниципальный контракт и не исполнившего его в ситуации, когда высадка зеленых насаждений была необходима к конкретному сроку проведения значимых государственных мероприятий, послужило, возможно, косвенной, но не прямой причиной для избегания Комитетом проведения конкурентных процедур в данном случае.

Апелляционным судом также принят во внимание произведённыйУФАС по Челябинской области расчет, из которого следует, что для проведения конкурентной процедуры у Комитета, с учетом сроков, предусмотренных законодательством о торгах, имелось время (1 день на размещение информации в плане-графике; 7 дней на размещение извещения, подачу заявок и рассмотрение первых частей заявок, 1 день на проведение аукциона и рассмотрение вторых частей заявок; 10 дней на заключение контракта; всего - 21 день).

В силу части 4 статьи 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик определяет цену контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6, 11, 12, 16, 18, 19, 22, 23, 30 - 35, 37 - 41, 46 и 49 части 1 настоящей статьи, заказчик обосновывает такую цену в соответствии с настоящим Федеральным законом и включает в контракт обоснование цены контракта.

Частью 1 статьи 22 Закона N 44-ФЗ установлено, что начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: 1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); 2) нормативный метод; 3) тарифный метод; 4) проектно-сметный метод; 5) затратный метод. Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных частями 7 - 11 настоящей статьи (часть 6 стать 22 Закона N 44-ФЗ).

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг (часть 2 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

При применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) информация о ценах товаров, работ, услуг должна быть получена с учетом сопоставимых с условиями планируемой закупки коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг (часть 3 статьи 22 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено апелляционным судом, в подтверждение обоснованности цен спорных контрактов Комитет представил в антимонопольный орган коммерческие предложения хозяйствующих субъектов. Все указанные предложения поступили в Комитет одномоментными партиями - 02.03.2020 и 04.03.2020. При этом, в частности, ИП Королева О.М. зарегистрирована в качестве предпринимателя лишь 11.03.2020, то есть не могла представить коммерческое предложение 02.03.2020.

Судом приняты во внимание пояснения Комитета, данные антимонопольному органу, из которых следует, что запросы на представление коммерческих предложений заказчиком не направлялись, информация о необходимости выполнения работ сообщалась ИП Королевой О.М. по телефону. Согласно пояснениям предпринимателей и ООО "Артур" указанные лица представляли свои коммерческие предложения нарочно, через ящик входящей корреспонденции, информацию о закупке получили по телефону и из социальных сетей.

Из пояснений сотрудников Комитета, полученных антимонопольным органом, следует, что в марте 2020 года им было сообщено о том, что выполнение работ по посадке деревьев на проспекте Ленина будет осуществлять ООО НПО "Сад и огород", которое представляет ИП Королева О.М.; последняя представила в адрес Комитета коммерческие предложения от всех заявителей самостоятельно уже после заключения контрактов, цена контрактов сформирована ИП Королевой О.М. самостоятельно. Информация о "входящих" номерах и датах спорных коммерческих предложений, при их сопоставлении с журналом входящей корреспонденции Комитета, являлась недостоверной, проверка за период с 01.01.2020 по 01.06.2020 показала, что под "входящими" номерами указанных коммерческих предложений зарегистрированы иные документы.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно сделал вывод о том, что антимонопольным органом доказано и из материалов дела следует, что цена спорных контрактов сформирована с нарушением нормативных требований, в отсутствие коммерческих предложений, которые были представлены ИП Королевой О.М. единым пакетом (по двум датам) уже после заключения контракта. При этом, составляя спорные контракты, заказчик не определил стоимость самих деревьев и стоимость подлежащих выполнению работ (цена контракта указана в целом), тогда как, например, при заключении контракта с ООО "Интерстрой" определялись не только стоимость деревьев и работ, но и составлялась смета.

Кроме того, УФАС по Челябинской области установлено, что еще на стадии планирования закупок ООО НПО "Сад и огород" знало о потребностях заказчика и могло оказывать влияние на формирование технических заданий в части видов и объема подлежащих высадке деревьев.

Апелляционным судом дана оценка представленному антимонопольному органу ФГБУ "Центр химизации и сельскохозяйственной радиологии "Челябинский" материалу по сделкам, заключенным с предпринимателями и ООО "Артур", из которого следует, что договоры с указанными лицами на выполнение работ по проведению лабораторных исследований продукции заключались от одной даты - 30.06.2020, на основании заявок от 29.06.020, поданных от имени ИП Королевой О.М., которой также подписаны все акты отбора проб.

Из данных антимонопольному органу пояснений представителя ИП Королевой О.М., а также из пояснений самой ИП Королевой О.М., данных органу внутренних дел, судом установлено, что предложение о выполнении работ поступило от сотрудника ООО НПО "Сад и огород" Воронкова Д.А., действовавшего по поручению Комитета, и перед ИП Королевой О.М. была поставлена задача по поиску лиц, которые смогут выполнить работы по посадке деревьев. В дальнейшем ИП Королева О.М. обратилась к предпринимателям Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагиловым С.С., Генрих Н.М., Волокитиной Ю.Н., Репеха В.В., а также к ООО "Артур" с просьбой заключить контракты на высадку деревьев, взяла у указанных лиц коммерческие предложения и передала их Комитету. Эти лица (за исключением ИП Лазаревой Ю.П.) фактически в высадке деревьев участия на принимали, а только формально осуществляли оплату по выставленным счетам перед ООО НПО "Сад и огород", все остальные действия осуществлялись ИП Королевой О.М. и ИП Лазаревой Ю.П.

Как следует из оспариваемого судебного акта, впоследствии в объяснениях от 08.02.2021 ИП Королева О.М. отказалась от указанных пояснений, сославшись на дачу таких показаний под давлением сотрудников органов внутренних дел. Между тем, к этим объяснениям суд апелляционной инстанции отнесся критически, как к данным после фактического возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия антимонопольным органом мер к получению необходимой для рассмотрения такого дела информации, и как направленным на уклонение от возможного применения меры ответственности.

Из пояснений ИП Новиковой Л.А., данных антимонопольному органу, судом установлено, что состоящие в ландшафтном клубе предприниматели и ООО "Артур" самостоятельно распределили между собой подлежащие выполнению работы. Координирование их действий в части согласования работ с сетевыми организациями осуществляла ИП Королева О.М.

Согласно материалам дела, пояснениям ООО НПО "Сад и огород", практически весь посадочный материал (88 деревьев) приобретался предпринимателями и ООО "Артур" у ООО НПО "Сад и огород"; при этом посадочный материал этим обществом не выращивался, а приобретен по договору купли-продажи от 10.03.2020 у ООО "Интайм" (счет-фактура от 20.03.2020 N 36, товарная накладная от 20.03.2020 N 36).

При таких обстоятельствах являются верными выводы УФАС по Челябинской области о том, что ООО НПО "Сад и огород", обладая информацией о потребностях Комитета (ввиду участия в проводившихся совещаниях), заранее начало подготовку к посадке деревьев, в дальнейшем обратилось к ИП Королевой О.М. с целью поиска подрядчиков для заключения контрактов с Комитетом, после чего ИП Королева О.М. координировала действия Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагилова С.С., Генрих Н.М., Волокитиной Ю.Н., Репеха В.В., а также к ООО "Артур" на стадии заключения контрактов с Комитетом и их исполнения, в результате чего основная часть посадочного материала была приобретена у ООО НПО "Сад и огород".

Более того, антимонопольным органом доказаны суду обстоятельства, свидетельствующие о наличии взаимной связи предпринимателей и обществ, такие как: использования общих адресов электронной почты (ИП Лазарева Ю.П., ИП Репеха В.В. и ИП Королева О.М. использовали один адрес электронной почты info@sequoya.ru); наличия общих сотрудников (Новикова Л.А. является сотрудником ООО "Артур"); совершения юридически значимых действий от имени всех лиц ИП Королевой О.М.; распределения хозяйствующими субъектами между собой объема работ по контрактам.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств, выявленных антимонопольным органом в ходе проведения проверки и подтвержденных соответствующими доказательствами, позволили апелляционному суду согласиться с тем, что еще до поступления коммерческих предложений Комитет определил исполнителей работ по муниципальным контрактам, чем предоставил этим лицам необоснованное преимущество

В целях установления состояния конкуренции на товарном рынке УФАС по Челябинской области проведен соответствующий анализ, которым определены: временной интервал исследования - период с 01.02.2020 по 09.12.2020; продуктовые границы рынка - выполнение работ по озеленению, географические границы рынка - Челябинский городской округ.

Как следует из приведенного антимонопольным органом расчета, основанного на данных сайта Единой информационной системы в сфере закупок, в 2020 году на территории Челябинского городского округа средний процент снижения цен по результатам проведения Комитетом конкурентных процедур в отношении работ по озеленению составлял 39,26%. Учитывая общую стоимость спорных муниципальных контрактов (3 384 969 руб.) и указанный средний процент снижения начальной (максимальной) цены контрактов, антимонопольный орган обоснованно указал на то обстоятельство, что в результате непроведения конкурентной процедуры в настоящем случае не получена вероятная экономия бюджетных средств в размере около 1 328 938,83 руб.

С учетом изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции признал доказанным УФАС по Челябинской области наличие антиконкурентного соглашения в согласованных действиях заявителей жалоб, выразившихся в заключении муниципальных контрактов без проведения конкурентных процедур, результатом которых явилось ограничение конкуренции на рынке (информацию о проведении закупок имел ограниченный и заранее определенный круг лиц; ввиду заключения контрактов с единственными исполнителями иные хозяйствующие субъекты были лишены возможности получить доступ на получение муниципального контракта, и наоборот, индивидуальным предпринимателям Королевой О.М., Новиковой Л.А., Лазаревой Ю.П., Горбатенко Е.В., Измагиловым С.С., Генрих Н.М., Волокитиной Ю.Н., Репеха В.В. и ООО "Артур", а также ООО НПО "Сад и огород" предоставлено необоснованное преимущество).

Суд кассационной инстанции отмечает, что те выводы, которые сделал суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение антимонопольного органа недействительным в связи с выявлением в действиях указанных лиц отсутствия намерения обойти требования Закона N 44-ФЗ, устранить конкуренцию либо создать преимущественные условия определенным хозяйствующим субъектам, и мнением, что заключение спорных муниципальных контрактов направлено исключительно на приоритетное значение обеспечения муниципальных нужд - озеленение гостевых маршрутов в рамках проведения саммитов ШОС и БРИКС сами по себе не свидетельствуют о неправомерности указания антимонопольным органом на наличие запрещенного пунктом 4 статьи 16 Законом 44-ФЗ соглашения, а напротив - подтверждают их.

В данной конкретной ситуации, по мнению суда первой инстанции, необходимо обеспечить соблюдение баланса между одними публичными интересами, связанными с предотвращением злоупотреблений в сфере размещения заказов, и другими публичными интересами - проведением Российской Федерацией мероприятий межгосударственного уровня в рамках обеспечения работы международных организаций; в данном случае с учетом сложившихся обстоятельств, срочности и неотложности работ по озеленению автомобильных дорог на гостевых маршрутах в целях подготовки города к мероприятиям саммитов ШОС и БРИКС поведение муниципального заказчика является оправданным и правомерным.

Таким образом, суд первой инстанции сделал выводы относительно вины Комитета, указав на вынужденность действий, квалифицированных УФАС по Челябинской области как антимонопольное соглашение.

Однако, при оспаривании ненормативного правового акта в порядке статьи 24 АПК РФ вопрос вины определению и исследованию не подлежит. Доводы об отсутствии вины либо о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за нарушение законодательства (когда такое нарушение установлено) возможны к заявлению и учету в рамках дела об административном правонарушении.

Таким образом выводы суда первой инстанции вступили в противоречие с установленными им обстоятельствами, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда. Доводы заявителей кассационных жалоб о необходимости оставить решение суда в силе, неосновательны в связи с вышеизложенным.

Пересматривая спор по существу, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого ненормативного акта УФАС по Челябинской области недействительным.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Суд округа считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд апелляционной инстанций всесторонне, полно и объективно исследовали все представленные сторонами по делу доказательства (статья 71 АПК РФ).

Аргументы заявителей, приведенные в кассационных жалобах, фактически сводятся к несогласию с оценкой доказательств и обстоятельств по делу и в связи с этим не принимаются судом округа в силу полномочий, установленных статьей 286, частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Нарушений норм материального права и процессуального права, которые влекут отмену судебных актов не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Заявители кассационных жалоб, излишне уплатившие государственную пошлину по своим кассационным жалобам, но не предоставившие в суд кассационной инстанции подлинные платежные документы (оригиналы), вправе обратиться в суд первой инстанции за получением судебного акта на возврат переплаты при соблюдении установленных законом требований.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу N А76-42954/2021 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационные жалобы Комитета дорожного хозяйства города Челябинска, индивидуального предпринимателя Королевой Ольги Михайловны, общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Сад и огород", индивидуального предпринимателя Лазаревой Юли Петровны, индивидуального предпринимателя Новиковой Любови Андреевны, индивидуального предпринимателя Горбатенко Елены Владимировны, индивидуального предпринимателя Измагилова Садика Ситдиковича, индивидуального предпринимателя Генрих Натальи Михайловны, индивидуального предпринимателя Волокитиной Юлии Николаевны, индивидуального предпринимателя Репеха Валентины Владимировны, общества с ограниченной ответственностью "Артур" - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Королевой Ольге Михайловне (ИНН 740502501816) из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 2850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) руб., излишне уплаченную по кассационной жалобе платежным поручением от 05.11.2022 N 79.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Волокитиной Юлии Николаевны (ИНН 745302807891) в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 150 (сто пятьдесят) руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

Е.О. Черкезов Ю.В. Вдовин