Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 декабря 2022 г. N Ф09-9365/22 по делу N А07-192/2022

Екатеринбург

22 декабря 2022 г.

Дело N А07-192/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2022 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Ященок Т.П., Ивановой С.О.

при ведении протокола помощником судьи Бычковской А.С. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан (далее - УФАС по РБ, антимонопольный орган) от 02.06.2022 по делу N А07-192/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" приняли участие представители:

УФАС по РБ - Кульшарипов И.Р. (доверенность от 11.01.2022 N 16, диплом, служебное удостоверение, паспорт);

общества с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Центр управления закупками" и общества с ограниченной ответственностью "Башкирская генерирующая компания" (далее - заявитель, заказчик, ООО "БГК") - Раевский А.Н. (доверенность от 11.01.2022, диплом, паспорт);

общества "БГК" - Сафаров Т.С. (доверенность от 15.11.2021, диплом, паспорт).

Общество "БГК" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по РБ от 11.11.2021 N ТО002/01/18.1-2097/2021.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Интер РАО - Центр управления закупками" (далее - ООО "Интер РАО - Центр управления закупками"), закрытое акционерное общество "ГАПРИ" (далее - ЗАО "ГАПРИ"), акционерное общество "Эльдако" (далее - АО "Эльдако").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.06.2022, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2022, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС по РБ просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неполную оценку судами имеющихся в деле доказательств.

Антимонопольный орган настаивает на том, что предложенный ЗАО "ГАПРИ" товар по техническим характеристикам соответствовал ТУ 5744-001-00121270-2009, который, в свою очередь, разрабатывался, в том числе, на основе ГОСТ 9179-77. Также отмечает, что ООО "БГК" ссылалось на письмо АО "Эльдако" (ответ на запрос ООО "БГК"), вместе с тем, на момент вынесения Управлением оспариваемого решения вышеуказанное письмо АО "Эльдако" в материалах жалобы ЗАО "ГАПРИ" отсутствовало. Кроме того, невозможность у АО "Эльдако" поставки необходимого товара противоречит документам и материалам, поскольку ЗАО "ГАПРИ" предлагает эквивалент товара, требуемый заказчиком в соответствии с закупочной документацией, наличие у ЗАО "ГАПРИ" эквивалентного товара подтверждается материалами дела.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "БГК" против доводов антимонопольного органа мотивированно возражает, просит оставить постановление апелляционного суда без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в адрес Управления поступила жалоба ЗАО "ГАПРИ" на действия (бездействие) организатора закупки, совершенные при проведении закупки в форме конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъект малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора поставки извести для нужд ООО "БГК" в 2022-2023 годах с начальной ценой 62 715 559,20 руб. (извещение N 32110624062) (далее - закупка).

По мнению общества, нарушение со стороны заказчика выразилось в необоснованном отклонении заявки ЗАО "ГАПРИ", а также установлении необоснованных требований в закупочной документации.

По результатам рассмотрения заявления УФАС по РБ 11.11.2021 вынесено решение N ТО002/01/18.1-2097/2021, которым жалоба признана обоснованной, в действиях ООО "БГК" выявлено нарушение части 1, части 6, пункта 1 части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения Управлением выдано предписание, которым ООО "БГК" предписано прекратить нарушения путем отмены протокола N 187693/ОК-П1Ч от 07.10.2021; провести закупочную процедуру, а именно: конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора поставки извести для нужд ООО "БГК" в 2022-2023 годах с начальной ценой 62 715 559,20 руб. (извещение N 32110624062), в соответствии с действующим законодательством РФ. Срок исполнения предписания семь дней с момента его получения.

Полагая незаконным решение и предписание антимонопольного органа, ООО "БГК" обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Руководствуясь положениями статьи 3, 4 Закона о закупках, разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 6, 8 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о несоответствии оспариваемого решения антимонопольного органа нормам действующего законодательства в связи со следующим.

Согласно пункту 1 названного Обзора по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику, с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Согласно частям 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Основания обращения в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Закупочная документация должна содержать информацию, необходимую и достаточную для того, чтобы Участники закупки могли принять решение об участии в закупке, подготовить и подать Заявки таким образом, чтобы Закупочная комиссия могла оценить их по существу и выбрать наилучшее предложение.

Как следует из материалов дела, заказчиком в пункте 1.3 Технического задания (далее - ТЗ) Закупочной документации предусмотрено применение эквивалента при условии соответствия товара по функциональным, техническим характеристикам и условиям применения не ниже/хуже требуемых в Техническом задании, а также при предоставлении участником закупки развернутого сравнения по функциональным, техническим характеристикам и условиям применения, а также ТУ предлагаемого эквивалента. При этом характеристики предлагаемого эквивалента не должны отличаться в худшую сторону от требований, указанных в опросном листе (приложение N 2 к Техническому заданию).

Согласно документации заказчика поставляемый товар должен соответствовать требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2018 N 1716-83, а именно: производителем товара, страной отправления, либо страной, через которую перемещается товар не является Украина (применяется в части перечня, утвержденного постановлением).

В силу пункта 2.2 ТЗ поставляемый товар должен быть новым (не переработанным), изготовленным не позднее 2-х месяцев на день поставки продукции.

Товар должен соответствовать по качеству требованиям ГОСТ, ТУ, СТО с предоставлением подтверждающих документов качества товара из аккредитованной испытательной лаборатории.

Качество извести должно соответствовать требованиям ГОСТ 9179-2018 в части массовой доли активного вещества. Значимые показатели качества, не нормируемые ГОСТ 9179-2018, указаны в опросном листе (Приложение N 2 к ТЗ) в качестве дополнительных обязательных требований для извести строительной негашеной кальциевой гранулированной в соответствии с требованиями ТУ 5744-001-00121270-2009.

Номенклатура качественных характеристик (показателей) извести указана в опросном листе (приложение N 2 к ТЗ).

Приложением N 2 к ТЗ установлен Опросный лист на поставку извести для ООО "БГК".

Пунктами 1 и 2 Приложения N 2 к ТЗ устанавливаются характеристики извести гидратной (порошкообразной), характеристики извести негашеной (гранулированной) с показателями.

Согласно протоколу N 187693/ОК-П1Ч от 07.10.2021 заявка ЗАО "ГАПРИ" отклонена заказчиком по причине: "Участник не предоставил предложение на поставку извести негашеной кальциевой гранулированной сорт 2 ТУ 5744-001-00121270-2009. Предложенный эквивалент соответствует извести строительной, кальциевой воздушной негашеной 1 сорта по ГОСТ 9179-77 и эквивалентом извести гранулированной по ТУ не является (в ГОСТ 9179-77 понятие извести гранулированной отсутствует), что не соответствует пункту 1.3. ТЗ".

Антимонопольным органом установлено, что после поступления заявки участника ЗАО "ГАПРИ", заказчиком был направлен запрос следующего содержания: "Участник не предоставил предложение на поставку извести негашеной кальциевой гранулированной сорт 2 ТУ 5744-001-00121270-2009. Предложенный эквивалент не соответствует требованиям опросного листа в части дополнительных обязательных требований заказчика, а именно по показателям активный MgO (не более 2%), сферической форме гранул и диаметру сфер 2-10 мм, что не соответствует пункту 1.3 Технического задания.

Участник не предоставил опросный лист для извести гидратной порошкообразной 1 сорт ГОСТ 9179-77, что не соответствует пункту 5.5. Технического задания.

Участник не предоставил копии заводских паспортов на предлагаемые товары (на обе позиции спецификации), произведенные в году, соответствующем году подаче заявки на участие в закупочной процедуре, что не соответствует пункту 2. приложения 2 Технического задания (опросный лист)".

ЗАО "ГАПРИ" направило в адрес заказчика запрашиваемые документы (копии заводских паспортов, сертификатов, спецификации, экспертных заключений, опросный лист) на эквивалентный товар.

В своем предложении заявитель указал следующую информацию по пункту 2 Опросного листа Технического задания: наименование товара: Известь строительная Негашеная кальциевая гранулированная. ГОСТ 9179-77, Сорт 1;

Активные CaO+MgО, % - 90,1;

СО2 - 2;

Непогасившиеся зерна, % - 3,7;

Активный MgO, % - 0,7;

Формула гранул - сферическая;

Диаметр сфер, мм - 2-10.

Также заявителем было указано примечание к техническому предложению: "Согласны со всеми остальными требованиями (разделами) технического задания и его приложениями".

Технические условия на продукцию (ТУ) - это часть комплекта технической документации. Их цель - регламентирование процесса производства и использования продукции. Технические условия содержат обязательные требования и процедуры по проверке их соблюдения.

Довод заказчика о том, что "в ГОСТ 9179-77 понятие извести гранулированной отсутствует" не был принят антимонопольным органом, поскольку ТУ 5744-001-00121270-2009 устанавливает требование по пункту 1, в котором гранулированную известь следует изготавливать в соответствии с требованиями ГОСТ 9179-77, настоящих ТУ и технологического регламента.

Управлением отмечено, что ни ГОСТ 9179-77, предлагаемый заявителем, ни ГОСТ 9179-2018, установленный в пункте 2.2 ТЗ, не содержат понятия "извести гранулированной", а ТУ 5744-001-00121270-2009, на который ссылается заказчик, прямо предусматривает изготовление гранулированной извести, в том числе, в соответствии с требованиями ГОСТ 9179-77.

Кроме того, по мнению Управления, установленные ТУ 5744-001-00121270-2009 показатели в Таблице 1 ТУ, а также установленные заказчиком в Опросном листе показатели не противоречат предложенному ЗАО "ГАПРИ" эквиваленту.

С учетом изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО "ГАПРИ" в составе первой части заявки был предложен эквивалент требуемой извести с приложением требуемых Закупочной документацией документов.

Между тем, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, судами установлено, что известь негашеная (ГОСТ 9179-77) гранулированная и известь негашеная (ГОСТ 9179-77) порошкообразная отличается друг от друга по физическим признакам.

Как следует из материалов дела, заявителем предлагается продукция изготовителя АО "Эльдако".

Однако судами установлено, что письмом от 24.11.2021 N 254 АО "Эльдако" сообщило, что у него отсутствует возможность производства извести по мокрому способу.

Судами обоснованно учтено, что указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае таких выводов решение антимонопольного органа от 11.11.2021 N ТО002/01/18.1-2097/2021 не содержит.

При таких обстоятельствах установив, что заказчиком нормы пункта 9 части 9 статьи 4, части 2 статьи 2 Закона о закупках не нарушены, оспариваемое решение и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, суды правомерно удовлетворили заявленные ООО "БГК" требования.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы заявителя жалобы судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой и апелляционной инстанции норм права, основаны на ошибочном толковании норм действующего законодательства, регулирующих спорные правоотношения. Кроме того, доводы Управления не содержат ссылок, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.06.2022 по делу N А07-192/2022 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2022 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Поротникова

Судьи

С.О. Иванова Т.П. Ященок