Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31 января 2023 г. N Ф09-9219/22 по делу N А71-18855/2019

Екатеринбург

31 января 2023 г.

Дело N А71-18855/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Тороповой М.В.,

судей Столярова А.А., Татариновой И.А.

при ведении протокола помощником судьи Косыревой И.Д., рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ижевская строительная компания" (далее - общество "ИСК", истец по первоначальному иску) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 11.03.2022 по делу N А71-18855/2019, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022, дополнительное постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "ИСК" - Ахмадишина Л.М. (доверенность от 29.08.2022);

общество ограниченной ответственностью "Сильвинит" (далее -общество "Сильвинит", ответчик по первоначальному иску) - Зверева Т.Н. (доверенность от 20.06.2022).

Общество "ИСК" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу "Сильвинит" о взыскании:

- 3 450 000 руб. пени за период с 21.06.2019 по 05.11.2019 за нарушение сроков окончания работ,

- 350 000 руб. штрафа по договору строительного субподряда от 17.10.2018 N 62/2018-СП,

- 555 050 руб. убытков;

- об обязании подготовить и направить документы по форме КС-2 и КС-3 с указанием всего объема фактически выполненных работ за период с 01.02.2019 по 16.09.2019 по разделам "Электрооборудование", "Электроосвещение", "Молниезащита и уравнивание потенциалов", "Линейно-кабельные сооружения", в том числе на основании актов контрольного замера лотков N 1, N 2, N 3 от 16.09.2019, счет-фактуры, исполнительную документацию и журналы учета выполненных работ по форме КС-6 по указанным разделам работ (с учетом отказа от иска в части требования о взыскании 182 987 руб. 23 коп. пени на основании пункта 9.6 договора, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком по первоначальному иску предъявлен встречный иск к истцу о взыскании 6 517 665 руб. 60 коп. задолженности, 6 300 743 руб. 28 коп. пени за период с 31.03.2019 по 06.12.2021, с продолжением их начисления до момента фактической уплаты долга по договору строительного субподряда от 17.10.2018 N 62/2018-СП (с учетом увеличения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 11.03.2022 принят отказ общества "Сильвинит" от исковых требований о взыскании 182 987 руб. 23 коп. пени; производство по делу в данной части прекращено. Первоначальные исковые требования общества "ИСК" удовлетворены частично, а именно, с общества "Сильвинит" в пользу общества "ИСК" взыскано 345 000 руб. коп. пени, 350 000 руб. 00 коп. штрафа по договору строительного субподряда N 62-2018/СП от 17.10.2018, 39 068 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования общества "Сильвинит" удовлетворены частично, а именно, с общества "ИСК" в пользу общества "Сильвинит" взыскано 6 517 665 руб. 60 коп. долга, 2 541 889 руб. 58 коп. пени по договору строительного субподряда N 62-2018/СП от 17.10.2018; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Судом произведен зачет встречных требований по первоначальному и встречному искам, в результате которого судом с общества ИСК" в пользу общества "Сильвинит" взыскано 5 783 597 руб. 60 коп. долга, 2 541 889 руб. 58 коп. пени по договору строительного субподряда от 17.10.2018 N 62-2018/СП. С Общества "ИСК" в доход федерального бюджета взыскано 78 824 руб. 00 коп. государственной пошлины. С "Сильвинит" в доход федерального бюджета взыскано 8 268 руб. 00 коп. государственной пошлины. Обществу "ИСК" из федерального бюджета возвращено 640 руб. 50 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N1920 от 18.11.2019.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 решение суда изменено. Принят отказ общества "ИСК" от искового требования о взыскании 182 987 руб. 23 коп. пени. Производство по делу в этой части прекращено. Первоначальные исковые требования удовлетворены частично, а именно, с общества "Сильвинит" в пользу общества "ИСК" взыскано 555 050 руб. убытков и 5 588 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины; в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично, а именно, с общества "ИСК" в пользу общества "Сильвинит" взыскано 11 085 029 руб. 15 коп., в том числе 6 517 665 руб. 60 коп. долга и 4 567 363 руб. 55 коп. неустойки; 12 479 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 61 141 руб. 50 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета встречных требований с общества "ИСК" в пользу общества "Сильвинит" взыскано 10 529 979 руб. 15 коп., в том числе 5 962 615 руб. 60 коп. долга и 4 567 363 руб. 55 коп. неустойки; 6 891 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 61 141 руб. 50 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя. С общества "ИСК" в доход федерального бюджета взыскано 62 780 руб. государственной пошлины. С общества "Сильвинит" в доход федерального бюджета взыскано 11 350 руб. государственной пошлины.

Дополнительным постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 резолютивная часть Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022 дополнена следующим абзацем: с общества "ИСК" в пользу общества "Сильвинит" неустойку в размере 0,1% от суммы долга (5 962 615 руб. 60 коп.) за каждый день просрочки, начисленную с 07.12.2021 по 31.03.2022.

В кассационной жалобе общество "ИСК" просит указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. Заявитель кассационной жалобы выражает несогласие с выводами суда апелляционной инстанции о несогласованности графика производства работ и отсутствия оснований для привлечения субподрядчика к ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ по пункту 9.7 договора. По мнению заявителя, генеральному подрядчику 18.09.2019 были переданы односторонние акты о приемке выполненных работ на сумму 4 914 004 руб., а не на 6 517 665 руб. 60 коп, как указал суд апелляционной инстанции. Общество "ИСК" не согласно с выводами суда апелляционной инстанции о том что, поведение истца по первоначальному требованию является противоречивым и недобросовестным, поскольку сам ответчик по первоначальному иску не заявлял о необходимости представления проектно-сметной документации по соответствующим разделам в состоянии, обеспечивающем своевременное начало работ, и об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора субподряда. Кроме того заявитель указывает, что судами не был произведен зачет требований в части генподрядных услуг в размере 8,7% от стоимости выполненных работ за оказанные генподрядные услуги согласно дополнительному соглашению от 31.01.2019 N 2.

Обществом "Сильвинит" представлен отзыв, в котором он, сославшись на несостоятельность позиции ее заявителя, просил оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверяется судом кассационной инстанции в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, с учетом положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом "ИСК" (генподрядчик) и обществом "Сильвинит" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 17.10.2018 N 62-2018/СП (далее - договор), по условиям которого (пункт 1.1) субподрядчик по заданию генподрядчика принимает на себя обязательство своими силами и средствами с использованием собственных материалов и оборудования выполнить следующие работы на объекте "Строительство здания для размещения Пермского краевого суда", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Луначарского, 4 на земельном участке с кадастровым номером: 59:01:4410118:87, а генподрядчик обязуется принять и оплатить следующие работы, указанные в подпунктах 1.1.1 - 1.1.10 договора.

Расчеты за выполненные работы между генподрядчиком и субподрядчиком производятся ежемесячно в течение 30 календарных дней с момента подписания генподрядчиком акты выполненных работ КС-2, справки КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, с учетом положений пункта 5.1 настоящего договора (пункт 5.2 договора).

Сторонами согласованы локальные сметные расчеты к договору на общую сумму 22 873 404 руб.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (по форме N КС-2), оформленные в период с 30.11.2018 по 31.01.2019 на общую сумму 5 817 488 руб. 78 коп. (электрооборудование, электроосвещение, молниезащита и уравнивание потенциалов, Линейно-кабельные сооружения (далее - ЛКС)).

Субподрядчиком оформлены акты о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) на общую сумму 6 517 665 руб. 60 коп., в том числе:

- от 28.02.2019 N 1, от 28.02.2019 N 2, от 24.02.2019 N 4 на общую сумму 3 304 622 руб. 40 коп. (электрооборудование, электроосвещение, молниезащита и уравнивание потенциалов, ЛКС);

- от 24.03.2019 N 1, от 24.03.2019 N 2, от 24.03.2019 N 3, от 24.03.2019 N 4 на общую сумму 3 213 043 руб. 20 коп. (электрооборудование, электроосвещение, молниезащита и уравнивание потенциалов, ЛКС).

Указанные акты переданы генподрядчику по актам приема-передачи документов от 18.09.2019.

Ранее 12.04.2019 субподрядчиком передана представителю генподрядчика Новокшонову К.М. (приказ от 12.03.2018 N 14) по реестру исполнительная документация на завершенные работы по прокладке внутренних сетей электрооборудования и электрического освещения на этажах здания с 1 по 8.

Полагая, что субподрядчиком допущены нарушения условий договора, выразившиеся в невыполнении работ в срок, непредоставлении необходимой документации, неустранении замечаний к работам, а также объемы работ, указанные в актах, переданных 18.09.2019, не соответствуют фактически выполненным объемам работ, генподрядчик в претензии от 07.10.2019 N 454 уведомил субподрядчика о расторжении договора в одностороннем порядке и об отказе в приемке работ, указанных в этих актах.

Данная претензия получена субподрядчиком 06.11.2019.

Ссылаясь на нарушение субподрядчиком принятых на себя обязательств, в том числе невыполнение работ в срок, непредоставление исполнительной документации, неустранение недостатков в работе по монтажу системы ЛКС, общество "ИСК" обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Неисполнение генподрядчиком обязанности по своевременной оплате выполненных работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ на общую сумму 6 517 665 руб. 60 коп., послужило основанием для обращения общества "Сильвинит" в арбитражный суд со встречным иском.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции установил, что сторонами согласован график производства работ с указанием сроков выполнения каждого вида работ, в связи с чем пришел к выводу о том, что ответчиком по первоначальному иску допущена просрочка выполнения работ, в связи с чем признал первоначальные требования о взыскании 3 450 000 руб. пени за период с 21.06.2019 по 05.11.2019 и 350 000 руб. штрафа, предусмотренных пунктом 9.7 договора, правомерными. При этом, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), снизил пеню до 345 000 руб., сочтя ее явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства. В удовлетворении требований о взыскании убытков, суд отказал, так как посчитал недоказанным причинение истцу по первоначальному иску вреда противоправными действиями общества "Сильвинит", а также отсутствие причинной связи между действиями ответчика по первоначальному иску и расходами на устранение замечаний к работам по монтажу лоточной системы.

При частичном удовлетворении встречных исковых требований, судом первой инстанции принято во внимание, что исполнительная документация передана генподрядчику, результат выполненных работ имеет для общества "ИСК" потребительскую ценность, сдан обществом "Сильвинит" заказчику, а доказательств того, что спорные работы выполнены другой организацией либо самим истцом по первоначальному иску, в материалы дела не представлены, в связи с чем, встречное требование о взыскании 6 517 665 руб. 60 коп. долга удовлетворил, а первоначальное исковое требование об обязании подготовить и направить документы оставил без удовлетворения. Относительно взыскания пени за просрочку оплаты работ, предусмотренной пунктом 9.23 договора, суд первой инстанции установил, что односторонние акты о приемке выполненных работ переданы генподрядчику 18.09.2019, при этом, документальных доказательств направления актов ранее указанной даты в материалы дела не представлены, в связи с чем, суд пришел к выводу, что пени подлежат начислению на сумму долга 6 517 665 руб. 60 коп. с 19.10.2019 по 06.12.2021, а начисленная неустойка составляет 5 083 779 руб. 17 коп. Посчитав, что размер пени является явно несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, суд снизил ее размер до 2 541 889 руб. 58 коп.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (пункт 2 статьи 708 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В силу пункта 3 статьи 432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Из пункта 11.1 договора следует, что договор вступает в силу с момента подписания его сторонами, утверждения приложений к настоящему договору и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. В случае, если приложения не будут утверждены в установленный настоящим договором срок, настоящий договор считается незаключенным.

В пункте 2.2 договора сторонами установлено, что сроки начала и окончания предусмотренных настоящим договором работ согласованы сторонами в графике производства работ (приложение N 2), который предоставляется субподрядчиком генподрядчику на согласование при подписании настоящего договора. График производства работ определяет также промежуточные сроки выполнения основных этапов работ.

Из представленных в материалы дела документов судом апелляционной инстанции установлено, что обществом "Сильвинит" составлен график производства работ, в котором определены сроки выполнения видов работ, указанных в договоре, в период с 11.11.2018 по 25.08.2019.

Однако, указанный график обществом "ИСК" не подписан, а из материалов дела не усматривается, что данный график согласован сторонами в качестве приложения N 2 к договору, утвержден истцом по первоначальному иску до 11.11.2018 или после этого момента его действие подтверждено сторонами.

Ответственность субподрядчика установлена в пункте 9.7 договора, согласно которому в случае нарушения субподрядчиком на 30 и более календарных дней срока окончания выполнения работ по настоящему договору генподрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты штрафа в размере 350 000 руб., а также пени в размере 25 000 руб. за каждый день просрочки надлежащего исполнения обязательства в соответствии с пунктами 8.7, 8.8 договора.

Поскольку график производства работ (приложение N 2) не был согласован сторонами, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу, что оснований для привлечения общества "Сильвинит" к ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ по пункту 9.7 договора не имеется.

Однако, руководствуясь разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10 о том, что суд должен оценивать обстоятельства и доказательств в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, приняв во внимание, что сторонами подтверждено действие договора, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что, несмотря на отсутствие согласованного графика производства работ (приложение N 2), договор в данном случае считается заключенным.

Отсутствие оснований для привлечения ответчика по первоначальному иску к ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ по пункту 9.7 договора, также подтверждается постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 по делу N А50-38692/2019, в котором Пермскому краевому суду отказано в удовлетворении иска к обществу "ИСК" о взыскании 6 623 829 руб. 26 коп. неустойки за период с 03.01.2019 по 30.06.2019 по государственному контракту от 05.02.2018 N 0156100008917000094-0028486-01 на выполнение работ по строительству здания для размещения Пермского краевого суда, во исполнение которого заключен договор между сторонами.

Указанным постановлением судом апелляционной инстанции установлено, что предоставленная подрядчику при заключении контракта в 2018 году проектно-сметная документация (шифр 2014/11-01-П), разработанная еще в 2014 году и получившая положительное заключение в 2016 году, потребовала внесения в нее существенных изменений, затрагивающих характеристики безопасности объекта капитального строительства и повлекших необходимость повторного прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации, увеличение цены контракта более чем на 10% (с 473 163 618 руб. 56 коп. до 597 142 026 руб. 57 коп.), установление нового срока окончания работ (31.12.2020).

При этом, положительные заключения государственной экспертизы в отношении проектной документации, инженерных изысканий, сметной документации утверждены управлением государственной экспертизы 23.12.2019, 24.12.2019, а сводный сметный расчет с приложением локальных сметных расчетов на сумму 597 142 026 руб. 57 коп. утвержден дополнительным соглашением N 6 лишь 01.06.2020, то есть по истечении промежуточных сроков выполнения работ и конечного срока выполнения работ (29.12.2019), установленных дополнительным соглашением N 1.

Следовательно, необходимость проведения инженерных изысканий, внесения изменений в проектно-сметную документацию, прохождения проектом и сметой повторной государственной экспертизы влечет невозможность исполнения контракта подрядчиком (выполнения и сдачи заказчику работ), поскольку он обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией и сметой, и является обстоятельством, не зависящим от него.

Учитывая выше изложенное, суд пришел к выводу, что задержка выполнения работ вызвана неисполнением заказчиком встречной обязанности по своевременному предоставлению проектно-сметной документации в состоянии, обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

При этом из приобщенной к материалам дела переписке сторон подтверждается, что общество "Сильвинит" неоднократно и немедленно письмами уведомлял общество "ИСК" об обстоятельствах, препятствовавших исполнению контракта, в том числе о недостатках проектно-сметной документации, а также о невозможности завершения работ в срок, необходимости переноса сроков выполнения работ.

Таким образом, истец по первоначальному иску был уведомлен об обстоятельствах, препятствовавших исполнению контракта. Более того, в письме от 21.08.2018 N 06-16/11342 он признал необходимость доработки проектной документации, проведения повторной экспертизы в отношении нее в связи с изменениями в законодательстве, а также просил в период доработки проекта и прохождения экспертизы по отдельным разделам, требующим доработки, продолжать только работы по возведению здания и прочие работы, не имеющие замечаний по проекту, что и делал ответчик по первоначальному иску.

Согласно пункт 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Следовательно, оснований для начисления неустойки не имеется, обязательства по договору обществом "Сильвинит" в период с 03.01.2019 по 30.06.2019 не просрочены, а сроки выполнения работ по контракту продляются на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика.

Как указано выше в мотивировочной части постановления, в судебном акте по делу N А50-38692/2019, являющимся для истца по первоначальному иску на основании статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальным, арбитражным судом установлено, что задержка выполнения работ вызвана неисполнением заказчиком встречной обязанности по своевременному предоставлению проектно-сметной документации в состоянии, обеспечивающем своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Общество "ИСК", уведомляя Пермский краевой суд об обстоятельствах, препятствовавших исполнению контракта, завершению работ в срок, и требуя переноса сроков выполнения работ, в ходе рассмотрения дела N А50-38692/2019 ссылалось на недостатки проектно-сметной документации, своей вины в просрочке исполнения обязательств не признавало и не указывало, что к просрочке фактически привело нарушение обязанности со стороны его контрагента - общества "Сильвинит".

Приняв во внимание, что поведение истца по первоначальному иску, в частности, поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о противоречивом и недобросовестном поведении со стороны общества "ИСК", что со стороны действующего законодательства и сложившейся судебной практики не допускается. В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данное поведение лишает общество "ИСК" право на взыскание пени и штрафа.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случае, если работа выполнена с недостатками, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика на их устранение предусмотрено договором.

В пункте 3 статьи 723 ГК РФ закреплено право заказчика отказаться от договора и требовать возмещения убытков, если отступления в работе не были устранены в разумный срок.

Следовательно, закон наделяет заказчика правом самому устранить недостатки в случае, когда отступления в работе не были устранены подрядчиком в разумный срок.

В пункте 6.9 договора стороны также предусмотрели право заказчика на устранение недостатков в случае неустранения недостатков в установленный срок.

Из представленных в материалы дела документов судом апелляционной инстанции установлено, что обществу "Сильвинит" была направлена претензия от 21.05.2019 N 162 с требованием о безвозмездном устранении недостатков (в том числе завершении монтажа ЛКС до 15.05.2019). В письме (ответ на письмо от 21.05.2019 N 163) ответчик по первоначальному иску сообщил, что монтаж ЛКС не произведен в полном объеме ввиду отсутствия оплаты выполненных работ.

В акте контрольного замера проложенных лотков раздела ЛКС с 07.08.2019, проведенного с участием общества "Сильвинат", указано, что 70% из объемов работ выполнено некачественно, при этом ответчиком по первоначальному иску сделана оговорка следующего содержания: "с выводами не согласен, считаю данные замечания незначительными, не препятствующими прокладке кабеля и устранимыми в кратчайшие сроки".

В письме от 16.08.2019 N 14 общество "Сильвинит" просило обеспечить допуск на стройплощадку для завершения работ по разделу ЛКС по графику до 13.09.2019.

Однако в письме от 20.08.2019 N 330 общество "ИСК" сообщил, что срок устранения замечаний до 13.09.2019 он считает неприемлемым, возможный срок устранения недостатков - не позднее 31.08.2019. После чего в письме от 23.08.2019 N 16 общество "Сильвинит" сообщил, что устранит замечания по монтажу ЛКС до 02.09.2019. Письмом от 10.09.2019 N 17 субподрядчик уведомил истца по первоначальному иску о завершении устранения замечаний по монтажу ЛКС 02.09.2019.

Из актов контрольного замера проложенных лотков раздела ЛКС с 16.09.2019, подписанных обеими сторонами без замечаний, следует, что зафиксированы недостатки в работе, при этом указано, что недостатки будут устранены обществом "ИСК" самостоятельно с последующим выставлением затрат в виде калькуляции в адрес общества "Сильвинит".

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из представленной в материалы дела калькуляции затрат на выполнение работ устранению замечаний смонтированной системы ЛКС, составленной истцом по первоначальному иску и не опровергнутой обществом "Сильвинит" вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что размер расходов на устранение недостатков составил 555 050 руб.

Данные расходы по устранению недостатков, суд апелляционной инстанции правомерно отнес к реальному ущербу и взыскал их с ответчика по первоначальному иску.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Например, если срок исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о зачете.

При этом, если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) были уплачены за период с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они подлежат возврату.

Из пункта 9.23 договора следует, что при немотированном нарушении генподрядчиком сроков оплаты подрядных работ более чем на 10 рабочих дней субподрядчик вправе предъявить генподрядчику требование об уплате пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Руководствуясь положениями указанных норм, установив, что односторонние акты о приемке выполненных работ на сумму 6 517 665 руб. 60 коп. переданы обществу "ИСК" 18.09.2019, иного ответчиком по первоначальному иску не доказано; пунктами 5.2, 8.4 договора установлены 10-тидневный срок на приемку работ и 30-тидневный срок на оплату, следовательно, срок исполнения обязательства по оплате работ наступил 01.11.2019, то есть позднее, чем обязанность по возмещению убытков в размере 555 050 руб. (16.09.2019), суд апелляционной инстанции пришел к правильным выводам о том, что обязательства по оплате работ и возмещению убытков на эту сумму прекращены 01.11.2019, а истец по первоначальному иску считается просрочившим оплату работ в размере 5 962 615 руб. 60 коп.

(6 517 665 руб. 60 коп. - 555 050 руб.) с 02.11.2019 по 06.12.2021; размер неустойки, предусмотренной пунктом 9.23 договора, за этот период составляет 4 567 363 руб. 55 коп. (5 962 615 руб. 60 коп. х 766 дн. х 0,1%).

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку каких-либо доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности, им в материалы дела не представлено, а предусмотренный сторонами размер неустойки (0,1%), является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Кроме того, общество "Сильвинит" просило продолжить начисление неустойки до момента фактического исполнения обязательства.

Данный вопрос разрешен судом апелляционной инстанции в дополнительном постановлении.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", следует, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец наделен правом требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограничена (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств".

В случае присуждения неустойки, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Однако, постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Приняв во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, о том, что неустойки не подлежит начислению в период действия моратория, то есть с 01.04.2022 до 01.10.2022.

В связи с изложенным, требование общества "Сильвинит" по встречному исковому заявлению о взыскании неустойки до момента фактического исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции удовлетворил частично и правомерно взыскал с общества "ИСК" в пользу ответчика по первоначальному иску неустойку в размере 0,1% от суммы долга (5 962 615 руб. 60 коп.) за каждый день просрочки, начисленную с 07.12.2021 по 31.03.2022.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание выводы, содержащиеся в постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2020 по делу N А50-38692/2019, суд апелляционной инстанции пришел к верным выводам о том, что оснований для взыскания неустойки по первоначальному иску не имеется, а несоответствие заявлений и поведение общества "ИСК" по делу N А50-38692/2019 лишает его право на предъявления требований о взыскании пени и штрафа. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что у общества "ИСК" имеется право на взыскание расходов в связи с устранением недостатков смонтированной подрядчиком системы ЛКС, в связи с чем взыскал с общества "Сильвинит" возникшие в связи с этим убытки. В отношении встречного иска, суд апелляционной инстанции признал требования о взыскании задолженности по оплате работ подлежащими удовлетворению, а сумму взыскиваемой неустойки, в связи с зачетом требований и изменением периода просрочки определил в размере 4 567 363 руб. 55 коп. с продолжением начисления неустойки в размере 0,1% от суммы долга (5 962 615 руб. 60 коп.) за каждый день просрочки, с 07.12.2021 по 31.03.2022.

Суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании неустоек, отказа в удовлетворении первоначального требования о взыскании убытков, изменению в части удовлетворения встречного искового требования о взыскании неустойки, в части распределения судебных расходов на основании пунктов 3, 4 части 1, пунктов 1, 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судами первой и апелляционной инстанции не был осуществлен зачет первоначальных и встречных требований, путем зачета встречных обязательств по оплате стоимости оказанных генеральным подрядчиком услуг на основании дополнительного соглашения от 18.10.2018 N 1 не может быть принята во внимание, так как о взыскании с ответчика стоимости указанных услуг обществом "ИСК" не заявлялось, доводов о прекращении заявленного во встречном иске требования об оплате работ путем зачета требований об оплате генподрядных услуг в порядке статьи 410 ГК РФ в момент наступления срока исполнения, который наступил позднее, обществом "ИСК" при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций не приводилось, соответствующих доказательств в подтверждение наличия указанных обязательств и наступления сроков их исполнения в материалы дела не представлялось, в апелляционной жалобе доводы относительно наличия такого обязательства, способного к зачету, также отсутствуют, в связи с чем судами не рассматривались.

Указанное утверждение является новым доводом, который при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций не заявлялся и судами не оценивался, доказательства, подтверждающие обоснованность этих доводов, в материалы дела не представлялись и не исследовались, в связи с чем в силу положения статьей 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может являться основанием для отмены судебного акта в суде кассационной инстанции в виду не соблюдения принципа последовательного обжалования судебных актов.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем новые доводы и доказательства не могут быть предметом рассмотрения в суде кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу 4 пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции" доводы лиц, участвующих в деле, относительно фактических обстоятельств, на которые такие лица ранее не ссылались, которые не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами и судами первой и апелляционной инстанций не устанавливались, не принимаются во внимание и не могут быть положены в основу постановления суда кассационной инстанции.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неправильном толковании норм права применительно к установленным судом обстоятельствам, выводы суда апелляционной инстанции не опровергают и подлежат отклонению по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Апелляционный суд, устраняя нарушения, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении дела, с достаточной полнотой установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил к ним нормы права, содержащиеся в обжалуемом акте выводы, подробно мотивированы, основаны на повторно исследованных названным судом доказательствах, в пределах предоставленных ему процессуальных полномочий, и переоценке судом округа не подлежат (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного постановление, дополнительное постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2022, дополнительное постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 по делу N А71-18855/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ижевская строительная компания" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Торопова

Судьи

А.А. Столяров И.А. Татаринова